CE-SEC2-EXP1993-N5710
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1993-N5710
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1993
LICENCIA NO REMUNERADA - Termino / FUNCIONARIO DE LA RAMAVinculado en Propiedad / FUNCIONARIO DE PERIODO / EMPLEADO JUDICIAL La frase utilizada en el texto del numeral 4.1.2. de la Circular impugnada en cuanto que "En el futuro no se debe conceder licencia para desempeñar otro cargo a los empleados" deberá ser anulada, ya que como se sostuvo en la sentencia aludida del 28 de octubre de 1993 de la Corporación" la norma reglamentaria en ninguna forma limita el derecho que otorgó la ley a los empleados a obtener licencia para ejercer internamente otro cargo, por el contrario, lo que precisa es que mientras que a los funcionarios que tienen período sólo se les puede conceder por el tiempo que falte para completarlo, los empleados no tienen esa restricción". DECLARA NULA LA FRASE "En el futuro no se debe conceder licencia para desempeñar otro cargo a los empleados contenida en el numeral 4.1.2. de la Circular No. 2 de 11 de mayo de 1988 dictada por el Consejo Superior de la Administración de Justicia. CIRCULAR DE SERVICIOS / ACTO EJECUTORIO / CONTROL JURISDICCIONAL El artículo 84 del C. C. A., subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2304 de 1989, vigente para el momento en que se instauró él escrito demandatorio, determina que es viable solicitar que se declare la nulidad de las circulares de servicio, como en este caso, cuando se solicita la nulidad del aparte de una circular, que según la parte actora afecta los derechos de los empleados
judiciales, siendo un acto ejecutorio susceptible de control jurisdiccional. DECLARA NULA LA FRASE "En el futuro no se debe conceder licencia para desempeñar otro cargo a los empleados contenida en el numeral 4.1.2. de la Circular No. 2 de 11 de mayo de 1988, dictada por el Consejo Superior de la Administración de Justicia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA Consejero Ponente: DIEGO YOUNES MORENO Santa Fe de Bogotá, D .C, treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5710
Actor: SEGUNDO AYALA SANTAMARIA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Segundo Avala Santamaría, obrando en su propio nombre, y en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentó demanda ante esta Corporación solicitando la
declaración de nulidad del numeral 4.1.2 de la Circular No. 2 del 11 de mayo de 1988 y expedida por el Consejo Superior de la Administración de Justicia. En la demanda en el capítulo de las "NORMAS VIOLADAS" (folios 7 y 8 cdno. ppal.), se citan como disposiciones infringidas, los artículos 55, inciso 2, y 76 de la Constitución Política anterior; 27 del decreto 250 de 1970; 100 del decreto 1660 de 1978. Expone el concepto de la violación de la demanda, manifestando que la función legislativa por mandato de la Carta corresponde en primer orden al Congreso de la República ,encargado de dictar las leyes; que en segundo lugar lo puede hacer
el Gobierno Nacional, por facultades, evento en el cual sólo puede legislar sobre las materias que expresamente se le indiquen; que en el caso sub - lite, el Gobierno fue facultado para poner en funcionamiento la carrera judicial, algunas de cuyas normas fueron declaradas inexequibles por exceso en el ejercicio de la facultad extraordinaria otorgada, es decir, que se dio un caso de extralimitación de funciones, en el campo especifico de las licencias; que en igual equivocación incurrió el Consejo Superior de la Administración de Justicia, debido a que dentro del conjunto de atribuciones que se le concedieron para administrar la carrera judicial, en momento alguno se le dieron atribuciones para legislar sobre normas administrativas que regulen situaciones de esta índole, menos la de prohibir al nominador el otorgar licencias, como ocurre con la disposición demandada para que deje de regir, por que esa facultad de prohibición está reservada al legislador ordinario o al facultado cuando reciba autorización para el efecto; que en este asunto el Consejo Superior de la Administración de Justicia no podía en modo alguno "legislar" de la manera como lo hizo, razón por la cual rebasó el ámbito de sus funciones, como son las de "fijar políticas y programas para la convocatoria, selección, ingreso y ascenso en la carrera, por lo que se dio base para instaurar la acción de nulidad, pues el acto se llevó a cabo con "desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera; que en el acto impugnado existió además el vicio de violación de la ley, el que se produce cuando la administración, en este caso, el Consejo Superior de la Administración de Justicia,
ordena una cosa distinta de lo que la ley determina; que en efecto, el decreto 250 de 1970 otorgó el derecho a licencia, estableciendo su alcance y finalidad, pero por sobre todo señalando la limitación del caso que por ende, no podía dicho organismo disponer cosa distinta; menos prohibir sobre un tema para el cual carecía de soporte legal, si el mismo legislador consagró implícitamente las prohibiciones sobre el tópico a la efectividad de tal derecho (folios 8 a 10 ibídem). El apoderado de la Nación (Ministerio de Justicia) en la contestación de la demanda (folios 36 a 39 ibídem), se opone a las pretensiones del libelo y manifiesta que en este asunto el Consejo Superior de la Administración de Justicia al dictar la circular No. 2 de mayo 11 de 1988 no se extralimitó en sus funciones ni se desvió en el ejercicio de las mismas; que los artículos Y del decreto 250 de 1970, 2' del decreto 1660 de 1978 y 2' del decreto 52 de 1987, son claros y expresos al señalar quienes son funcionarios y quienes son empleados; que el artículo 25 del decreto No. 1660 de 1978 destaca que los funcionarios de la Rama Jurisdiccional son los únicos que tienen período; que los demás cargos no tienen período; que la licencia es única y exclusiva para los funcionarios designados en propiedad; que el citado organismo al proferir la circular acusada, lo que hizo fue recordar el régimen jurídico que los regula, recordando así mismo algunos de los deberes de los funcionarios contemplados
en el artículo 25 del decreto 52 de 1987; que este tipo de licencias se estaban otorgando a personas que no tenían derecho, como son los empleados de la Rama Jurisdiccional; que como estas licencias estaban siendo mal concedidas, el Consejo Superior fijó su política de ingreso y ascenso en la carrera para regular a los empleados esta situación, y que es una de las funciones que tiene este organismo, de conformidad con el artículo 10, numeral 1, del decreto 52 de 1987. La doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado es de opinión que en el caso sub - judice se profiera decisión inhibitoria (folios 56 a 65 ibídem), puesto que la circular en estudio está simplemente dando una instrucción, señalando lo dispuesto en la ley y, por consiguiente, no produce efectos jurídicos, no siendo por lo tanto acto administrativo susceptible de ser enjuiciado. Llegado el momento de dictar sentencia, a ella sé procede previas las siguientes, CONSIDERACIONES Como ya se dijo, se trata de dilucidar en el caso sub - judice la legalidad del numeral 4°. 1.2 de la Circular No. 2 del 11 de mayo de 1988, cuyo contenido es el siguiente: "Licencias para desempeñar otro cargo en la Rama Jurisdiccional. Esta Licencia sólo fue creada por el Decreto 250 de 1970 para funcionarios vinculados en propiedad, y sólo se puede extender hasta la finalización del período correspondiente. Se puede otorgar para desempeñar otros cargos en la Rama Jurisdiccional, con nombramiento provisional (artículos 25 y 27 del Decreto 250 de 1970, e inciso 2o. del artículo 100 del Decreto 1660 de 1978).
En la actualidad a muchos empleados se les ha concedido licencias de este tipo, por lo que los Directores Seccionales deben promover una campaña para la realización de concursos encaminados a regular estas situaciones. Los empleados que los aprueben con un buen puntaje, podrán ser nombrados dentro de la carrera en los cargos respectivos; los que no los aprueben, deberán reintegrarse a los cargos en los cuales se les concedió licencia. En el futuro no se debe conceder licencia para desempeñar otro cargo a los empleados. Si se quiere nombrar provisionalmente en un cargo, mientras se realiza el concurso, a un empleado que esté escalafonado en otro, éste deberá pedir licencia no remunerada. Debe tenerse en cuenta que esta licencia sólo tiene una duración de tres (3) meses, y que por mandato de la ley es improrrogable". (Folio 17 vuelto). Ahora bien, en reciente sentencia de la Corporación, expediente No. 5936, Decreto del Gobierno, actor: Josué Paloma Parra, Consejera Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas, providencia en la que no se accedió a la declaración de nulidad del artículo 100, inciso 2, del decreto reglamentario 1660 de 1978, aparte final, se señaló que el señor Presidente de la República no incurrió en desbordamiento de su facultad reglamentaria, ni usurpó competencia del legislador, como lo planteó la parte actora en el libelo, cuando con el precepto acusado precisó y dio claridad a lo establecido en el inciso 1° del artículo 27 del decreto ley 250 de 1970 al determinar que tratándose de funcionarios, la licencia
podrá otorgarse por el tiempo que falte para completar el período del cargo que venía desempeñando en propiedad. Dijo la Sala en la citada sentencia: "El decreto ley 250 de 1970, que vino a ser reglamentado por el decreto 1660 de 1978, estableció en su articulo 3 que tienen la categoría de funcionarios, los magistrados, jueces y fiscales, y que se consideran empleados quienes desempeñan los demás cargos en las corporaciones judiciales y despachos. La citada disposición legal vino a reintegrarse de manera similar en el artículo 2 del decreto 52 de 1987 cuando dispuso que tienen la calidad de funcionarios, los magistrados, jueces y fiscales de la República y que las demás personas que ocupen empleos dentro de la Rama Jurisdiccional y en las fiscalías tienen la categoría de empleados. El artículo 25 del decreto 1660 de 1978 señaló que tienen período los cargos de Procurador General de la Nación, Procurador Agrario, Fiscal y funcionarios de la rama jurisdiccional y expresa que "los demás cargos no tienen período". El inciso 1° del artículo 27 del decreto ley 250 de 1970, disposición invocada como infringida en el libelo, consagra que los funcionarios y empleados tienen derecho a licencia no remunerada hasta por tres meses en el año y cuando pasen a ocupar interinamente otro empleo hasta el límite del período del que desempeñen en propiedad." Y más adelante añadió dicha providencia: "Ahora bien, si como se dijo, son los funcionarios judiciales, los que gozan de período fijo, no puede llegarse a conclusión distinta de que lo que hizo en la
norma acusada en ejercicio de la potestad que en este materia le otorga al Presidente de la República el ordinal Y del artículo 120 de la Constitución Política anterior, fue precisar y dar claridad por la vía reglamentaria a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 27 del decreto ley 250 de 1970, señalando que tratándose de funcionarios, la licencia podrá concederse por el tiempo que falte para completar el período del empleo que venía desempeñando en propiedad. Cabe aclarar que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, no todos los funcionarios conservan el privilegio del período, luego la limitación que prevé tanto el Decreto 250 de 1970 como el Decreto 1660 de 1978 quedó restringida a los funcionarios que continúen siéndolo". Como se establece de los alcances jurídicos de la comentada sentencia, al confrontarlos con lo dispuesto en el numeral 4.1.2 de la circular impugnada, se infiere que el Consejo Superior de la. Administración de Justicia en el acto acusado está interpretando adecuadamente lo establecido en los artículos 27 del decreto 250 de 1970 y 100, inciso 2' del decreto reglamentario 1660 de 1978, en lo atinente a que las licencias para desempeñar otro cargo en la Rama Jurisdiccional cuando se pase a ejercer interinamente otro empleo y que es dable hasta el límite del período del que se ejerza en propiedad, se refiere a los servidores de esa Rama que tienen la categoría de funcionarios judiciales y no para los empleados judiciales.
No obstante lo anterior, la frase utilizados a en el texto del numeral 4.1.2 de la circular impugnada en cuanto que "En el futuro no se debe conceder licencia para desempeñar otro cargo a los empleados "deberá ser anulada, ya que como se sostuvo en la sentencia aludida del 28 de octubre de 1993 de la Corporación" la norma reglamentaria en ninguna forma limita el derecho que otorgó la ley a los empleados a obtener licencia para ejercer internamente otro cargo, por el contrario, lo que precisa es que mientras que a los funcionarios que tienen período sólo se les puede conceder por el tiempo que falte para completarlo, los empleados no tienen esa restricción". Finalmente, respecto de que en este asunto debe preferirse fallo inhibitorio según criterio de la Agencia del Ministerio Público, es de anotar que el artículo 84 del C.C.A., subrogado por el artículo 14 del decreto ley 2304 de 1989, vigente para el momento en que se instauró el escrito demandatorio, determina que es viable solicitar que se declare la nulidad de las circulares de servicio, como en este caso, cuando se solicita la nulidad del aparte de una circular, que según la parte actora afecta los derechos de los empleados judiciales, siendo un acto ejecutorio susceptible de control jurisdiccional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Declárase nula la frase "En el futuro no se debe conceder licencia para desempeñar otro cargo a los empleados", contenida en el numeral 4.1.2. de la
Circular No. 2 del 11 de mayo de 1988, dictada por el Consejo Superior de la Administración de Justicia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Archívese el Expediente. La anterior Providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).
