CE-SEC2-EXP1993-N5991
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1993-N5991
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1993
INSUBSISTENCIA / DESTITUCION - Diferencias El actor pretende que se equipar en los términos destitución e insubsistencia, lo cual no es jurídicamente posible, pues estas dos formas de cesación definitiva de funciones públicas, no tienen la misma connotación legal, por cuanto la primera, es una medida disciplinaria, más exactamente una sanción administrativa, la máxima aplicable a los servidores estatales, mientras que la insubsistencia, no tiene características sancionadoras ni disciplinarias, sino que es un mecanismo que tiene la administración para separar del servicio discrecionalmente, a los funcionarios de libre nombramiento y remoción o como resultado de evaluaciones negativas de su desempeño en tratándose de empleados escalafonados en carrera administrativa.
ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS / ACTOS / GOBERNADOR - Aprobacion /
BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA / SINDICO GERENTE - Facultades / INSUBSISTENCIA En el año de 1981 se dictó el Decreto 3329 en ejercicio de las facultades conferidas al gobernador por la ordenanza 10 del mismo año «por el cual se reestructura la administración pública departamental: en cuyos artículos 22 y 29 se dispuso que en los estatutos de los establecimientos públicos se determinarán los actos que por su importancia y cuantía requieran para su validez de la aprobación del gobernador y que los gerentes, síndicos o rectores de las entidades descentralizadas cumplirán las funciones que señalen las ordenanzas y sus estatutos y las demás que se relacionen con su organización y funcionamiento no atribuidos a otra autoridad, o sea que según este decreto, las
funciones que tenía el síndico gerente son las contenidas en el Decreto 1357 de 1974, y en él no obra la limitación que alega el accionante. DIRECTIVA PRESIDENCIAL - Limites / FACULTAD DISCRECIONAL Las directivas presidenciales deben acatarse como normas de conducta, pero que en ningún caso tienen el alcance y firmeza de una disposición legal, pues se trata de recomendaciones y orientaciones sobre determinados aspectos de manejo de personal que los gobiernos de los distintos órdenes consideran oportuno formular, pero que no pueden tener efecto para enervar la facultad discrecional de las autoridades administrativas, si como en el presente caso, ésta cuenta con el respaldo legal.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS
Santafé de Bogotá D.C., agosto cinco (5) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5991
Actor: ALFONSO CAMELO CASTRO Demandado: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de abril de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegatorio de las pretensiones de nulidad de la resolución número 0332 de 12 de marzo de 1984, expedida por el síndico Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante, doctor Alfonso Camelo Castro, del cargo de
Director de la División de Ingeniería y Mantenimiento, y de restablecimiento de los derechos supuestamente vulnerados con la expedición de dicha resolución. LA SENTENCIA Para fundamentar su decisión adversa a las pretensiones del demandante, arguyó el a quo que los autos demuestran que el accionante era un funcionario público del orden departamental, no inscrito en carrera administrativa y, por ende, de libre nombramiento y remoción del Síndico Gerente, de conformidad con lo preceptuado en el literal d) del Artículo 6° del Decreto 1357 de 1974; que el acto impugnado no transgrede el Artículo 42 del Decreto 1440 de 15 de junio de 1973, ni el 17 del Decreto 2151 de 9 de septiembre de ese mismo año, por cuanto en ellos no se condiciona la validez de los actos administrativos declaratorios de insubsistencias de los nombramientos de los funcionarios de la Beneficencia de Cundinamarca a la aprobación del Gobierno Departamental, pues tal exigencia se establece únicamente para efectos de nombramiento y de destitución de ese personal y, en el sub lite, no se trata de la imposición de tal sanción disciplinaria al demandante, sino de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, figuras jurídicas diferentes e inconfundibles, ya que ésta «obedece a una facultad discrecional del nominador frente a empleados de remoción, es decir, los dicta en cualquier momento, obedeciendo siempre a las necesidades del servicio público, sin que se requiera de motivación alguna y gozando de la presunción de
legalidad. En cambio, "la destitución", es un acto reglado que obedece a un proceso disciplinario previo, en el cual se ha demostrado, la responsabilidad del funcionario frente a un hecho, circunstancia o actuación previamente calificada de mala conducta y que la ley sanciona con la destitución». (folio 143 y 144). De igual manera, estimó el Tribunal que ni la Directiva Presidencial número 13 de 10 de noviembre de 1983, ni la Circular de la Gobernación de Cundinamarca, dictadas con ocasión del debate electoral de 1984, a efecto de preservar la imparcialidad política, no pueden derogar, ni suspender las normas legales de competencia conferidas a la autoridad nominadora para atender el servicio público, entre ellas la de remover, a través de la figura de la insubsistencia, a los funcionarios ordinarios. De suerte, dijo el fallador, que la impugnación formulada contra la resolución acusada, carece de fundamento jurídico, por lo que ha de concluirse «que la Administración dictó el acto que se ha controvertido en este juicio, ajustándose a la ley y a su competencia». (Folio 145). EL RECURSO Al sustentar la alzada y tomando como punto de referencia lo aseverado por el apoderado de la Beneficencia en la contestación de la demanda, en el sentido de que la declaratoria dé, insubsistencia de su nombramiento obedeció a que siendo Economista, no podía desempeñarse como Jefe de la División de Ingeniería y Mantenimiento, la parte actora alega que fue trasladado de la División de Bienes
Inmuebles a aquella División, sin que mediara solicitud suya, por lo cual no pueden invocarse necesidades del servicio.
Y agrega el censor: «Basta observar que dicho traslado se efectuó en base a la Resolución N° 0241 del 24 de febrero de 1984, por la cual se reestructuró la planta de Personal de la Beneficencia de Cundinamarca, con fundamento en la Resolución número 01 del 30 de enero de 1984, en cuya reestructuración simplemente se cambió el nombre de División de Bienes Inmuebles por el de División de Ingeniería y Mantenimiento». (folio 148).
Igualmente insiste en que el sentido del Decreto Reorgánico de la Gobernación de Cundinamarca, es el «de que cualquier movimiento de personal ya sea nombramiento, insubsistencia, destitución o remoción debe ser con el Visto Bueno del Señor Gobernador. No puede tener ninguna otra interpretación ya que tal disposición buscaba era limitar las facultades de los Gerentes de Institutos para abusar indiscriminadamente de la facultad de nombrar y remover libremente a los funcionarios». (folio 148), y que esta interpretación debe darse «a la Directiva Presidencial cuando prohibió hacer cambios o remociones de los funcionarios públicos, en beneficio o perjuicio de los respectivos padrinos políticos». (folio 148). CONCEPTO FISCAL La Agencia del Ministerio Público en la vista reglamentaria, conceptúa favorablemente a la confirmación de la sentencia en virtud de que los Artículos 42 y 17 de los Decretos 1440 y 2153 de 1973, «sólo señalan la exigencia de la aprobación por parte del Gobierno Departamental en los casos de
nombramientos o destituciones, más no hacen alusión para nada en tratándose de actos que declaran insubsistentes los nombramientos del personal que presta sus servicios a los Institutos Descentralizados del Departamento de Cundinamarca. Y no es que pueda entenderse que la aprobación en comentario deba aplicarse en las declaratorias de insubsistencias, pues, si así lo hubiera querido el legislador, lo hubiera plasmado en la norma. Bien sabido es que en Derecho Administrativo la analogía no es aplicable cuando existe norma expresa que regule la materia». (folio 163). Y en lo concerniente a la infracción de la Directiva Presidencial a que se alude en la demanda, la colaboradora Fiscal anotó que: «resulta pertinente anotar que ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de la honorable Sección Segunda, en el sentido de considerar que dicho cargo resulta inane, por cuanto la facultad de libre nombramiento y remoción no puede ser derogada por el Presidente de la República, mediante acto administrativo, en virtud de que está consagrada en la ley». (folio 164). Se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES La controversia planteada en el sub lite gira en tomo a la legalidad de la Resolución número 0332 de 1984, expedida por el Síndico de la Beneficencia de Cundinamarca, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de la División de Ingeniería y Mantenimiento, acto que se impugna por haberse proferido sin la aprobación del Gobierno Departamental como lo exigían los Artículos 42 y 17 de los Decretos números 1440 y 2153 de
1973, e ignorando lo dispuesto en la Directiva Presidencial N° 13 de 1983 y en la Circular, sin fecha ni número, del Gobernador de Cundinamarca, sobre congelación de la composición que en ese momento tenían las nóminas oficiales, las cuales deberían permanecer inalterables hasta cuando se conociera el resultado de las elecciones efectuadas en 1984. El Artículo 42 del Decreto 1440 de 1973, proferido por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorgó la ordenanza número 57 de 1972, mediante el cual se adoptó la estructura orgánica de la administración pública departamental, rezaba: «De la creación de cargos. La creación, supresión y fusión de cargos en los Establecimientos Públicos y en las Empresas Industriales y Comerciales del Departamento corresponderá al Gobernador de conformidad con el ordinal 9 del artículo 194 de la Constitución. Así mismo, los nombramientos o destituciones deben ser aprobados por el Gobierno Departamental». (folio 92). El artículo 17 del Decreto 2153, por el cual se introdujeron modificaciones y adiciones al Decreto 1440, repitió al precepto: «El Artículo 42 del Decreto 1440 de 1973 quedará así: De la creación de cargos. La creación, supresión y fusión de cargos en los establecimientos públicos y en las Empresas Industriales y Comerciales del Departamento corresponderá al Gobernador de conformidad con el ordinal 9° del artículo 194 de la Constitución. Así mismo, los nombramientos o destituciones deben ser aprobados por el
Gobierno Departamental. A partir de la vigencia de este Decreto, los trabajadores de Obras Públicas se vincularán por contratos que podrán ser a término fijo o por la naturaleza o duración de la obra. Los empleados de la Secretaría de Obras Públicas se designarán por nombramiento en la forma ordinaria. (Folio 76). Estas disposiciones como lo dijo el Tribunal y la señora Fiscal claramente señalan que sólo en los casos de nombramiento y de destitución del personal de la entidad demandada, se requiere la aprobación del Gobierno Departamental. El actor pretende que se equiparen los términos destitución e insubsistencia, lo cual no es jurídicamente posible, pues estas dos formas de cesación definitiva de funciones públicas, no tienen la misma connotación legal, por cuanto la primera, es una medida disciplinaria, más exactamente una sanción administrativa, la máxima aplicable a los servidores estatales, mientras que la insubsistencia, no tiene características sancionadoras ni disciplinarias, sino que es un mecanismo que tiene la administración para separar del servicio discrecionalmente, a los funcionarios de libre nombramiento y remoción o como resultado de evaluaciones negativas de su desempeño, en tratándose de empleados escalafonados en carrera administrativa. Así las cosas, la insubsistencia para empleados no amparados por fuero, tienen como fundamento su propia condición de empleados de libre nombramiento y remoción, como sería el caso del demandante, quien, según su propia afirmación, ostenta tal condición. En cambio; la destitución tanto para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como para los de carrera, apareja una censura. En el sub lite los autos demuestran que la cesación de funciones públicas del
demandante, se produjo mediante declaratoria de insubsistencia. Por consiguiente, no era necesario para declararla, contar con la aquiescencia del Gobierno Departamental, pues los estatutos aludidos no contemplan para ese efecto tal exigencia. Pero además, observa la Sala que no es claro que los Decretos 1440 y 2153 se encontraron vigentes al momento de producirse el acto enjuiciado, toda vez que la limitación en las facultades del Síndico Gerente a que ellos se refieren no fue consagrada en el Decreto 1357 de 1974, por el cual se reorganizó la Beneficencia de Cundinamarca, y por el contrario en éste, en su artículo 6° literal a), se otorgó al Síndico Gerente la Facultad de «nombrar y remover personal, sin sujeción a aprobación alguna. Por otra parte en el año 1981 se dictó el Decreto 3329, en ejercicio de las facultades conferidas al Gobernador por la Ordenanza 10 del mismo año «por el cual se reestructura la administración pública departamental» en cuyos artículos 22 y 29 se dispuso que en los estatutos de los establecimientos públicos se determinarán los actos que por su importancia y cuantía requieran para su validez de la aprobación del Gobernador y que los Gerentes, Síndicos o Rectores de las entidades descentralizadas cumplirán las funciones que señalen las ordenanzas y sus estatutos y las demás que se relacionen con su organización y funcionamiento no atribuidos a otra autoridad, o sea que según este Decreto, las funciones que tenía el Síndico Gerente son las contenidas en el Decreto 1357 de
1974, y en él no obra la limitación que alega el accionante. En lo atinente a la posible violación de la Directiva Presidencia¡ número 13 de 1983 y de la Circular sin fecha, ni número, de la Gobernación de Cundinamarca, expedida con ocasión de las justas electorales realizadas en el mes de marzo de 1984, la Corporación, de modo reiterado ha manifestado, que tales pronunciamientos deben acatarse como normas de conducta, pero que en ningún caso tienen el alcance y firmeza de una disposición legal, pues se trata de recomendaciones y orientaciones sobre determinados aspectos de manejo de personal que los gobiernos de los distintos órdenes consideran oportuno formular, pero que no pueden tener efecto para enervar la facultad discrecional de las autoridades administrativas, si como en el presente caso, ésta cuenta con respaldo legal. Finalmente, la Sala considera oportuno anotar que no es posible entrar a analizar la tacha de inexistencia de los motivos de buen servicio que, en su sentir, tuvo la Beneficencia para removerlo del servicio, (su condición de economista), toda vez que no fue un cargo que se haya formulado en la demanda y sabido es que ésta es el marco dentro del cual debe decidir el juzgador. Por las circunstancias analizadas, resulta improcedente el despacho favorable de las pretensiones del accionante, por lo cual la sentencia apelada denegatorio de ellas, debe confirmarse. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Confirmase la sentencia de doce (12) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Alfonso Camelo Castro, contra la Beneficencia de Cundinamarca, a fin de obtener la nulidad de la Resolución número 0332 de 1984, y el consiguiente restablecimiento del derecho.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993).
