CE-SEC2-EXP1993-N6004

INSUBSISTENCIA / INDICIOS El hecho probado de que el actor hubiese solicitado y mostrado su interés de trasladar o remover del cargo al demandante, constituye un indicio contingente, no necesario que como tal, no puede considerarse como prueba de que los motivos que indujeron al funcionario nominador a declarar la insubsistencia, fueron diferentes al ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, con fines del buen servicio, porque una cosa es que existan indicios procesalmente válidos del hecho desconocido que se investiga y otra muy distinta que esos indicios tengan eficacia probatoria para que el juez, declare la existencia de aquel hecho (según se trate de indicios positivos o negativos); es decir, tal como ocurre en cualquier otro medio prueba los indicios, plena y válidamente establecidos, pueden resultar suficientes o ineficaces para otorgarle al juez la certeza que necesita el hecho que investiga.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe, de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6004

Actor: LUIS ALBERTO DIAZ POLANIA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Corresponde a la Sala decidir acerca de la consulta de la sentencia de siete (7) de junio dé mil novecientos noventa y uno (1991), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso que, por intermedio de

apoderado, promoviera el señor Luis Alberto Díaz Polanía contra la NaciónMinisterio de Salud - , encaminada a obtener la nulidad del decreto número 3168 de 7 de octubre de 1986, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Salud, por el cual se declaró la insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Sección, Grado 09, Código 2075, de la Sección de Contabilidad de Finanzas de la División Asistencia Administrativa del Ministerio de Salud. El fallo favorable a las pretensiones de la parte, actora resolvió: "1º. Declarase la nulidad del artículo lo. del decreto 3168 del 7 de octubre de 1986, expedido por el señor Presidente de la República y su Ministro de Salud, mediante el cual se declaró la insubsistencia del actor en el cargo de Jefe de Sección, Código 2075, Grado 09 de la Sección de Contabilidad de la Unidad de Finanzas de la División de Asistencia Administrativa del Ministerio de Salud. 2o. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, el señor Presidente de la República y su Ministro de Salud, procederán dentro de los términos del artículo 176 del C.C.A., a reintegrar al señor LUIS ALBERTO DIAZ POLANIA, identificado con la C.C No. 17'000.949 de Bogotá, al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, así como reconocerle y pagarle todos los sueldos, aumentos, primas vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde cuando se le separó del servicio público y hasta cuando se opere su

reintegro, considerándose que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en el desempeño del cargo. 3º. De lo que la Nación - Ministerio de Salud - , resulte a deberle al señor LUIS ALBERTO DIAZ POLANIA, como consecuencia de este fallo, le descontará lo que hubiere percibido de entidades, de carácter oficial durante el. mismo término y por los mismos conceptos." Mediante auto de 12 de agosto de 1991, se dio el trámite previsto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, corriéndose traslado a las partes para que presentaran sus alegatos por escrito, sin que lo hicieran. La Fiscalía Novena (hoy Procuraduría Novena Delegada ante el Consejo de Estado), al descorrer el traslado de rigor, previo el análisis de las causales de anulación del acto que se invocaron en la demanda, estima que, si bien no existe violación de las normas constitucionales y legales citadas por el actor, "el cargo que sí está llamado a prosperar, a juicio de esta Fiscalía, es el que se sustenta en la afirmación que hace el actor de que el acto no fue dictado con fundamento en razones del buen servicio público, sino en motivos completamente diferentes a él". De los testimonios que obran en el proceso y que dan cuenta de que el señor Andrés Mariño solicitó a la Vice - Ministra de Salud, el traslado o remoción del actor, a lo que se agrega, dice la fiscalía, el testimonio sospechoso rendido por el mismo señor Marino, quien en su declaración manifiesta no recordar haber hecho tal

solicitud, "permite inferir que el declarante faltó a la verdad. omitiendo responder concretamente la pregunta, movido por los mismos sentimientos que otrora lo llevaron a solicitar. y, finalmente, a obtener el retiro de la administración", debiéndose, por tal motivo, confirmar la sentencia consultada. Agotado el procedimiento de ley sin que se observe defecto que pueda viciar de nulidad adjetiva la actuación. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: La Sala comparte plenamente los criterios expuestos por el Tribunal de instancia y la agencia fiscal del estrado, en cuanto se refieren a la inexistencia de violación de las normas constitucionales y legales invocadas en el correspondiente libelo demandatorio, pues, en realidad, como bien lo afirman, la falta de anotación en la hoja de vida del actor de los motivos y razones del acto de insubsistencia, por ser un hecho posterior y no pertenecer a su esencia, no constituye causal de nulidad. Con relación a la violación del derecho de defensa y del debido proceso, al no tratarse de un acto reglado sino discrecional, que para su dictación no se requiere de procedimiento previo ni de motivación allana, tampoco puede prospera la impugnación. Empero, disiente la Sala acerca de los razonamientos expuestos en la parte motiva del fallo que llevaron a l a quo a declarar la nulidad del acto acusado. ni los esgrimidos por el Ministerio Público para solicitar la confirmación de la sentencia motivo de la consulta, pues, el hecho probado de que el señor Andrés Mariño hubiese solicitado y mostrado su interés de trasladar o remover del cargo al demandante, constituye, un indicio contingente, no necesario que, como tal, no

puede considerarse como plena prueba de que los motivos que indujeron al funcionario nominador a declarar la insubsistencia, fueron diferentes al ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción. con fines del buen servicio, porque una cosa es que existan indicios procesalmente válidos del hecho desconocido que se investiga y otra muy distinta que esos indicios tengan eficacia probatoria para que el juez declare la existencia de aquel hecho (según se trate de indicios positivos o negativos); es decir, tal como ocurre en cualquier otro medio de prueba, los indicios, plena y válidamente establecidos. pueden resultar insuficientes o ineficaces para otorgarle al juez la certeza que necesita sobre el hecho que investiga. Todo indicio tiene alguna significación probatoria, debido a la relación lógica que lo vincula con el hecho desconocido que se investiga, pero, salvo cuando se trate del caso excepcional de un indicio necesario, ese contenido varía respecto de cada uno y del conjunto formado por varios, desde el mínimo hasta el máximo grado, en escala imposible de determinar. De acuerdo con esto, el hecho indicado puede aparecer, en virtud de los indicios válidamente probados, como apenas remotamente posible, o como menos probable que improbable, o como tan, probable como improbable, o como muy probable, o como seguro y cierto; en cada una de estas hipótesis, el hecho investigado puede aparecer más o menos verosímil, excepto en la última que supone su existencia o inexistencia. Sólo en el último caso habrá prueba del hecho con esos indicios. Los resultados dependen fundamentalmente de la preparación del juez y del método adecuado o inadecuado que siga para precisar su valor Probatorio. El principio de que

mientras el juez no tenga certeza sobre un hecho, no puede considerarlo probado, rige siempre, cuales quiera que sean los medios empleados para verificarlo, en toda clase de procesos (penales, civiles, comerciales, laborales, etc). Y para que esa certidumbre pueda ser adquirida con fundamento en los indicios que aparezcan plena válidamente probados, son indispensables los siguientes requisitos: a) La conducencia de la prueba indiciaria respecto del hecho investigado.... b) Que esté descartada razonablemente la posibilidad de que la conexión entre el hecho indicador y el investigado sea aparente, por obra de la casualidad o el azar. La fuerza probatoria de los indicios depende de la mayor o menor firmeza de la conexión causal que exista entre ellos y el hecho desconocido que se investiga. Por consiguiente, si existe la posibilidad de que se trate de una falsa conexión, creada obra del azar, el juez no puede fundar sólo en ellos su convencimiento, porque no serán una prueba plena. El azar consiste en que a pesar de la aparente conexión de causalidad entre el hecho probado y el desconocido, en realidad tienen causas separadas e independientes entre sí. Para desvirtuar esa posibilidad, es indispensable que existan otras pruebas que conduzcan a la misma conclusión que los indicios contingentes o que en virtud del número plural de éstos aparezca increíble tal azar; lo último explica por qué si se trata de indicios contingentes deben ser varios y graves, pues, cuanto mayor sea el número de los que conduzcan al mismo hecho, menor es la posibilidad de que todos hayan sido obra del azar; ésta va disminuyendo a medida que aumentan aquellos. Es indispensable que la certeza de que esa conexión sea verídica, para

que los indicios merezcan plena credibilidad. Este requisito está contemplado en el artículo 250 del C.P.C. d) Que aparezca clara y cierta la relación de causalidad entre el hecho indicador (o el conjunto, si son varios contingentes) y el indicado. Este requisito rige tanto para el indicio necesario, como para el contingente, y apenas varía el carácter de ese vínculo de causalidad, que en el primero es constante e ineludible por lo que uno solo engendra certeza, el paso que en el segundo es ordinario y corriente, porque corresponde al modo natural de ser, y, por tanto, únicamente significa una probabilidad de grado mayor o menor según las circunstancias de cada caso; sin embargo, la concordancia y convergencia de varios indicios contingentes puede elevar esa probabilidad hasta convertirla en certeza, porque esa relación de causalidad aparece clara y cierta, respecto de cada indicio en particular y con mayor razón de su conjunto. El examen de este requisito debe hacerse con la ayuda de la lógica, basada en las reglas generales de la experiencia que forman el patrimonio cultural del juez (cuando se trata de indicios comunes) o en las reglas técnicas que le suministren los peritos (cuando se trata de indicios técnicos). Si esa relación de causalidad aparece vaga e incierta, existirá un indicio contingente o un conjunto de éstos, pero de tan escaso valor probatorio que el juez no podrá considerarse convencido de la realidad del hecho aplicado, y, por tanto, tendrá que declararlo no probado (trátese de proceso civil, penal o de otra clase), y a menos que se disponga de otras pruebas, tendrá que recurrir a la

reforma subsidiaria sobre la carga de la prueba, para pronunciar su decisión de fondo." (Ver Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, De las Pruebas Judiciales, Págs. 469 a 475). Establecidos los anteriores postulados y conforme a lo estatuido en el artículo 250 del C. P. C., que establece los requisitos para que el indicio adquiera el valor de plena prueba, estima la Sala que, como ya se dijo, la solicitud de insubsistencia del actor elevada por el señor Andrés Marifio a la Vice - Ministra de Salud, cuya relación de causalidad con el hecho investigado no está demostrada en el sublite, constituye un indicio contingente que por sí solo carece de todo valor probatorio, habida cuenta de que dicha funcionaria carecía de facultad de nombramiento y remoción del demandante, y tampoco se demostró que hubiese intervenido en la expedición del acto impugnado. Y es que, vale la pena repetirlo, para que un indicio tenga eficacia probatoria, debe aparecer clara y cierta la relación de causalidad entre el hecho indicador y el indicado, porque, si esa relación de causalidad aparece vaga e incierta, existirá un indicio contingente, pero de tan escaso valor probatorio, que el juez no podrá considerarse convencido de la realidad del hecho indicado, y, en consecuencia, tendrá que declararlo no probado. Hubiera sido necesario, en el caso sub - judice para quebrar la presunción de legalidad del acto, no sólo acreditar la solicitud de insubsistencia por parte del

señor Mariño, sino, ante todo, que esto se hizo por razones distintas al buen servicio. No habiéndose, pues demostrado el nexo causal entre la tan citada solicitud de insubsistencia y el acto acusado, es clara para la Sala concluir que éste permanece incólume en su presunción de legalidad, debiéndose, en tal virtud, revocar la sentencia consultada y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia de 7 de junio de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar deniéganse las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Alberto Díaz Polanía. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de su Origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 12 de mayo de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA