CE-SEC2-EXP1993-N6077

PENSION DE INVALIDEZ / SALARIO - Incompatibilidad / NOMBRAMIENTORevocatoria / SERVICIOS PROFESIONALES - Inexistencia / REMUNERACION - Tope Al haberse reconocido pensión de invalidez al actor, no era física ni legalmente posible que continuara en el servicio público; lo primero, porque si se le reconoció la pensión de invalidez. Precisamente por estar inhabilitado físicamente para laborar, mal puede considerarse que estaba apto para ejercer un empleo; lo segundo, porque a los médicos vinculados al 188, no se les ha otorgado el beneficio de la compatibilidad entre pensión y sueldo. De otro lado, el actor no ejercía uno de los cargos que la ley permite desempeñar a los pensionados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santa Fe de Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6077

Actor: ARMANDO CARO AGUIRRE Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de junio 14 de 1991 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso incoado por el señor Armando Caro Aguirre, con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 04631 del 19 de septiembre de 1984, 06473 del 17 de diciembre del mismo año y 01 856 del 12 de abril de 1985,

expedidas por el Director General del Instituto de Seguros Sociales, mediante las cuales se ordenó el retiro del actor del empleo de Médico General de la UPZ 14 Centro, Seccional de Cundinamarca, y que, como consecuencia, "se le pague, ordenando su reintegro, las prestaciones periódicas salariales sin solución de continuidad en sus servicios hasta que sea reintegrado a la nómina del servicio médico del Instituto, a los ajustes de valor sobre el monto acumulado que por razón de mensualidades salariales se cause, sin perjuicio del derecho a ascenso en nivel salarial superior, por razón del tiempo de servicios, méritos y existencia de vacantes" (folio 16 cdrio. ppal.). El a - quo al denegar las súplicas de la demanda, afirmó que sí existe incompatibilidad con la asignación de pensión de invalidez y la remuneración que el actor se encontraba percibiendo en el ejercicio de su empleo de Médico General de la UPZ 14 Centro, Seccional del ISS, por razones muy obvias y que no tienen ninguna posibilidad de discusión, acorde con lo establecido en el artículo 64 de la Carta de 1886; que ambas asignaciones corresponden a fondos del erario público, con fundamento en las mismas disposiciones legales y de creación del ISS; que igualmente se comprobó en este asunto que el demandante no era funcionario que pertenecía a la carrera de la seguridad social; que el Tribunal comparte el criterio expuesto en el caso sub - lite por la agencia del Ministerio Público; que en lo atinente a la excepción propuesta por el ISS, de conformidad con la fecha de notificación de la resolución No. 1856 del 12 de abril de 1985, la

acción se instauró en tiempo (fls. 131 a 138 ibídem). Por su parte el actor, en el escrito de sustentación del recurso de apelación, expone las razones de inconformidad con la sentencia del a - quo, manifestando que hay que tener en cuenta que el artículo 64 de la Constitución Política anterior no es una normatividad sancionatoria, sino de incompatibilidad, que es una cosa jurídica distinta; que una de las excepciones que se consagra en el artículo lo. del decreto ley 1713 de 1960, es que la pensión corresponda al ramo de defensa; que la pensión que disfrutaba el demandante es de esta naturaleza; así las cosas, siendo compatibles las dos asignaciones, no podía darse por esta causa el retiro del servicio, constituyendo un desvío de poder la decisión adoptada en este asunto por el ISS; que el actor no desconoce que ambas asignaciones tengan origen en el tesoro público, pero que esta situación fáctica no puede ser causa de destitución; que el trabajo no puede ser objeto de prohibición, en los términos del artículo 17 de la Carta de 1886; que el artículo 32 del decreto ley 710 de 1978 determina la compatibilidad de asignaciones que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos; que si se acepta la percepción de asignaciones provenientes de dos cargos públicos, es implícita la compatibilidad entre dos pensiones para los casos de servicios profesionales con título universitario; que si se mira con detenimiento el literal d) del artículo lo. del decreto ley 1713 de 1960 se encuentra que existe compatibilidad entre asignación de pensión, cuando la disfrutan los miembros de las fuerzas armadas; que cuando la ley se refiere a los miembros de éstas no

excluye a los civiles que integran dichas fuerzas; que el artículo 2o. de la ley 68 de 1963 define a los civiles como miembros de las fuerzas militares y que hacen parte al ramo de guerra que por esta razón la sentencia recurrida infringe también esta ley indirectamente los artículos 27 y 28 del Código Civil; que el demandante es médico y devengaba pensión como miembro civil de las fuerzas armadas (folios 139 y 140 ibídem. La doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado en su concepto expresa que, como lo sostuvo el colaborador Fiscal del Tribunal, el poder otorgado por el actor resulta insuficiente, ya que no se facultó al apoderado para impugnar la resolución No. 06473 del 17 de diciembre de 1984, dictada por el Director General del ISS, que junto con las demás resoluciones impugnadas constituyen una unidad jurídica inescindible; que en estas condiciones se estima en principio que el caso subexamine no debe ser apto para estudio de mérito; que no obstante lo anterior, si se considera que tal circunstancia no debe tener tanta trascendencia, al entrar al análisis sobre el fondo de la cuestión, las pretensiones del libelo deben denegarse, pues según las disposiciones aplicables en el caso sub - judice el ISS estaba obligado a remover del servicio al demandante, en razón de, que éste se encontraba incurso en incompatibilidad, ya que gozaba de una pensión de invalidez reconocida y concedida por el Ministerio de Defensa Nacional (fls, 162 a 168 ibídem). Admitido el recurso de apelación por auto de octubre 10 de 1991 (folio 146

ibídem), cumplido el trámite de ley y no observándose causal alguna de nulidad procesal, se decide con base en las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de dilucidar en el caso sub - líte la legalidad de los actos administrativos proferidos por el Director General del Instituto de Seguros Sociales, mediante los cuales se dispuso retirar del servicio activo al señor Armando Caro Aguirre del cargo de Médico General de la UPZ 14 Centro, Seccional de Cundinamarca, fundamentándose básicamente esta decisión en la circunstancia de que el demandante se encontraba percibiendo doble asignación del tesoro público, no permitida legalmente en este asunto, ya que el Ministerio de Defensa Nacional por resolución No. 11071 del 24 de diciembre de 1975 le había otorgado pensión de invalidez, además de estar vinculado como funcionario en dicho instituto descentralizado. Ahora bien, no obstante lo expuesto por la agencia del Ministerio Público en su concepto de fondo sobre la insuficiencia del poder original que fuera conferido por el señor Armando Caro Aguirre (folio 1 cdno. ppal.), por no señalar todos los actos administrativos que debían ser objeto de impugnación en la demanda, la Sala considera que dicha omisión no alcanza a generar un pronunciamiento inhibitorio de esta jurisdicción en este asunto, pues como puede verse, la resolución No. 06473 del 17 de diciembre de 1984 (folios 4 y 5 ibídem), cuya nulidad sí fue solicitada en el escrito demandatorio (folio 16 ibídem), no hace cosa distinta que aclarar la resolución No. 04631 del 19 de septiembre del mismo año, en lo

atinente al nombre correcto del demandante (folios 2 y 3 ibídem). Respecto del fondo del asunto, la Corporación está de acuerdo con el criterio de la doctora Fiscal Quinto á el Consejo de Estado en cuanto que las pretensiones del escrito introductorio no están llamadas a prosperar, razón por la cual la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictada el 14 de junio de 1991 amerita ser confirmada. Como es de conocimiento, acorde con el artículo 64 de la Carta de 1886, aplicable en el caso sub - júdice para cuanto fueron proferidos los actos enjuiciados, se determina que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales consagren las leyes. Los casos especiales a que alude el citado precepto constitucional, deben estar regulados de manera expresa en las normas legales pertinentes que regulan la materia, para que las personas puedan quedar excluidas de la prohibición allí establecida de percibir doble asignación del tesoro público, pues las excepciones a la regla general indicada en el artículo 64 de la Constitución Política anterior son de aplicación restrictiva. El artículo 23, literal b), del decreto 1651 de 1977, contentivo de las normas sobre administración de personal del ISS, establece como uno de los derechos de los funcionarios de seguridad social, el de recibir asignaciones del Tesoro Público por servicios profesionales prestados hasta por dos cargos públicos, siempre y cuando los respectivos horarios lo permitan y con arreglo a lo prescrito en el citado decreto, texto normativo del cual se infiere que no se consagra

compatibilidad entre sueldo y pensión para los médicos vinculados al mencionado instituto descentralizado; como tampoco se determina de lo prescrito en el literal b) del artículo 32 del decreto ley 1042 de 1978, según el cual se exceptúa de la prohibición de recibir más de una asignación del Tesoro Público, aquellas que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de los empleos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los Ministros del Despacho, disposición que fuera invocada como violada por la parte actora en el escrito introductorio (folio 20 ibídem). De otra parte, no se observa que los actos acusados hayan desconocido en este asunto los literales e) y d) del artículo lo. del decreto 1713 de 1960, mencionados en la demanda, que hacen referencia a las excepciones que provengan de asignaciones por pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre y cuando el valor conjunto de la pensión y del sueldo que devenguen por el empleo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales, y las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Amadas, ya que en este caso, como acertadamente lo destaca la doctora Fiscal Quinto de la Corporación en su concepto de fondo (folio 168 ibídem), el demandante no tenía tal condición; pues no es dable que al empleado civil vinculado en el sector de la defensa nacional se le pueda

considerar como miembro de dichas fuerzas, por lo que tampoco es aplicable el literal e) del artículo 32 del decreto 1042 de 1978, respecto de las asignaciones que con carácter de pensión o sueldo de retiro perciban antiguos miembros de las Fuerzas Armadas. Así las cosas, acertó el Tribunal del conocimiento al denegar las pretensiones del líbelo, porque frente al hecho de que el actor estaba disfrutando de una pensión de invalidez del Ministerio de Defensa Nacional, reconocida por resolución No. 11071 de 1975, y de que simultáneamente ocupaba un empleo en el ISS, lo indicado era declarar ajustada a derecho la determinación del Director de este instituto descentralizado de retirarlo del servicio, en base en las normas vigentes sobre la materia, sin que dicho retiro implicara la declaratoria de insubsistencia del nombramiento o la imposición de una sanción disciplinaría, para cuyo efecto se necesitara agotar previamente el proceso correspondiente, ya que lo que en la práctica sucedió en este asunto con dicho retiro del servicio. fue la revocatoria del nombramiento, como lo analiza la agencia del Ministerio Público (folios 166 y 187 ibídem), instrumento jurídico viable de utilizar, como en este caso, así se trate de funcionario inscrito en la carrera, a la cual, por lo demás, no pertenecía el demandante (folios 47 y 57 ibídem). En síntesis, al haberse reconocido pensión de invalidez al actor, no era física ni legalmente posible, que continuara en el servicio público; lo primero, porque si se le reconoció la pensión de invalidez, precisamente por estar inhabilitado

físicamente para laborar, mal puede considerarse que estaba apto para ejercer un empleo; lo segundo, porque a los médicos vinculados al ISS, no se les ha otorgado el beneficio de la compatibilidad entre pensión y sueldo. De otro lado, el actor no ejercía uno de los cargos que la ley permite desempeñará los pensionados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de junio de 199 1, dentro del proceso instaurado por el señor Armando Caro Aguirre contra el Instituto de Seguros Sociales, en orden a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 04631 del 19 de septiembre de 1984,06473 del 17 de diciembre del mismo año y 0 1856 del 12 de abril de 1985, expedidas por el Director General de la citada entidad, mediante las cuales se ordenó el retiro del servicio activo del actor del cargo de Médico General de la UPZ Centro Seccional de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida Y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

(AUSENTE)

CARLOS ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA