CE-SEC2-EXP1993-N6297

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYAN / GERENTE - Incompatibilidades / ALCALDE / PARENTESCO / GERENTE / REMOCIONProcedencia La remoción de¡ actor no buscó fin distinto a subsanar la incompatibilidad existente en el gerente por ser pariente, dentro del cuarto grado de consanguinidad, del Alcalde en ejercicio que, como tal, era miembro de la junta directiva. La situación se solucionó, por otra parte, como lo ordena el artículo 161 del Código de Régimen Municipal, modificando la elección del gerente que se hizo contraviniendo la ley, cuando su pariente ya era alcalde electo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6297

Actor: JOSE SILVA RIVIERE

Demandado: ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYAN S.A.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia del 11 de octubre de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el proceso instaurado por JOSE GABRIEL SILVA RIVIERE contra la sociedad "Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A.

ANTECEDENTES: El actor, mediante apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo hoy denominada de nulidad y

restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal mencionado hacer las siguientes declaraciones: "PRIMERA: Son nulas las Resoluciones Nros. 002 de 26 de enero de 1989, contenida en el acta No. 031 de esa fecha y correspondiente a la reunión de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A., y la Resolución No. 003 del 24 de febrero de 1989, contenida en el Acta No. 032 de la reunión de la Asamblea General de Accionistas de la misma sociedad de esa fecha, que ratificó lo resuelto en la inicialmente citada y que implicó el retiro de la gerencia de la misma sociedad del ingeniero José Gabriel Silva Riviere, cargo para el que había sido designado por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad en mención según consta en el Acta de la reunión efectuada el 31 de marzo de 1988, nombramiento correspondiente al período estatutario comprendido entre el 1 de abril de 1988 y el 31 de marzo de 1990. Actos administrativos que produjeron plenos efectos jurídicos respecto del ingeniero Silva Riviere a partir del 7 de febrero de 1989 fecha en que por disposición de las mismas y en particular del Presidente de la Asamblea, Sr. Alcalde Municipal de Popayán, debió hacer dejación del cargo." "SEGUNDO: Que como consecuencia de la nulidad precedente ordene el reintegro del ingeniero Silva Riviere, al cargo de GERENTE de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A." "TERCERO: Que la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A.

reconocerá y pagará al señor Ingeniero Silva Riviere.... todos los sueldos, primas, bonificaciones, prestaciones sociales, aumentos, reajustes y demás retribuciones dejados de percibir por el demandante, desde el día de su retiro del cargo por efecto de los actos anulados, hasta el día en que efectivamente sea reintegrado al mismo cargo" "CUARTO: Para los efectos de la liquidación de - sus prestaciones sociales, el tiempo a que se refiere él punto anterior, se considerará como tiempo efectivo de servicio. "QUINTO: La sociedad demandada, pagará las costas del presente proceso" (folios 137 y 138 del Cuaderno Principal) Refiere el libelo que: La sociedad "Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A." es una sociedad anónima, en la cual poseen más del 90% de sus acciones el Municipio de Popayán y otras entidades oficiales, razón por la cual es una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; el actor ejerció como gerente de esa sociedad, ininterrumpidamente, del 1 de agosto de 1983 al 6 de febrero de 1989; la Asamblea General de Accionistas lo reeligió, el 30 de marzo de 1988, para el período estatutario del 1°. de abril de 1988 al 31 de marzo de 1990; en la Asamblea, General Extraordinaria de Accionistas, realizada el 26 de enero de 1989 y contenida en el Acta 031 de esa fecha, el Alcalde Municipal de Popayán SEBASTIAN SILVA IRAGORRI, como Presidente de dicha Asamblea, puso a

consideración y aprobó la Resolución No. 002 de esa Asamblea, del mismo día, mediante la cual modificó la elección del gerente de la sociedad, JOSE GABRIEL SILVA RIVIERE, y designó a JOSE MANUEL CASTRILLON MUÑOZ, facultándolo para tomar posesión del empleo en interinidad, mientras acreditaba los requisitos exigidos para ese cargo, pese a que éste es hermano de RODRIGO CASTRILLON MUÑOZ, número de la Junta Directiva de la Empresa.

Agrega la demanda que: Esa determinación se sustentó en la incompatibilidad en que se hallaba el actor para ejercer dicha gerencia, por sus lazos de consanguinidad con el Alcalde de Popayán, pese a que éste no había intervenido en la elección de SILVA RIVIERE y se tomó sin existir quórum decisorio en la mencionada Asamblea por el retiro de los demás accionistas, excepto el señor OSCAR ALIRIO SANCHEZ, que representaba a FETRACAUCA sin poder. Dice además que el acta correspondiente es ineficaz, porque no la suscribió el Secretario General de la Sociedad, CRISTIAN PAZ VALENCIA, por no ceñirse a lo expresado en tal Asamblea, dando lugar a que el señor Alcalde designara un secretario ad - hoc para que la firmara, razón por la cual la Cámara de Comercio del Cauca se abstuvo de registrar la designación de JOSE MANUEL CASTRILLON, conforme a comunicación enviada al señor Alcalde el 13 de febrero de 1989.

Asevera también el actor, que: a la Asamblea del 26 de enero de 1989 asistió

el ingeniero RODRIGO CASTRILLON, en carácter de miembro de la Junta Directiva de la Sociedad, pese a que se consignó en el acta que le había sido aceptada la renuncia, en esa fecha; los fundamentos de la Resolución No. 002 de ese día, no corresponden a las facultades de la Asamblea de Accionista; al designarse reemplazo del actor a una persona que no acreditó reunir los requisitos mininos para ocupar ese empleo, señalados en los Estatutos, no puede predicarse que primó el criterio del mejoramiento del servicio y, por ello, se presentó una desviación de poder.

LA SENTENCIA: El Tribunal denegó las súplicas de la demanda, luego de analizar los sucesos controvertidos en tres aspectos, así: l°. Las irregularidades del Acta 031 del 26 de enero de 1989, esto es el incumplimiento de los requisitos consagrados en los artículos 189 y 431 del Código de Comercio, para la elaboración de las actas de asambleas generales de socios, no tienen la virtud de producir efectos sobre las decisiones adoptadas por la asamblea general, ya que es la ley la que dispone en que casos tales decisiones son ineficaces; el artículo 190 Idem, precisa los eventos en que dichas decisiones son ineficaces o nulas, por omisión de requisitos de fondo; de tal manera que la inobservancia de requisitos formales, como el hecho de que el secretario de la sociedad no firmara el acta, por negarse a hacerlo y la suscribiera un secretario ad - hoc, no incide en las decisiones tomadas por la asamblea,

respecto de las cuales el acta sólo es prueba documental. 2o. La inexistencia de quórum decisorio en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas realizada el 26 de enero de 1989, aducida por el actor, al asegurar que con el retiro de casi todos los accionistas sólo quedó legalmente representado el Municipio de Popayán, porque quien votó por la Federación de Trabajadores del Cauca "FETRECAUCA" lo hizo en ejercicio de un poder que no estaba legalmente conferido, la descartó el Tribunal afirmando que el señor OSCAR ALIRIO SANCHEZ actuó en dicha Asamblea mediante autorización dirigida a la misma, por el Presidente y representante legal de FETRECAUCA, que aunque no tiene fecha es válida, porque como lo. Refiere el oficio J - 02483 del 21 de febrero de 1972 de la Superintendencia de Sociedades, la fecha de un mandato es un aspecto enteramente secundario mientras se sepa a ciencia cierta a que reunión alude, máxime si las decisiones adoptadas ese 26 de enero fueron ratificadas en la Asamblea del 24 de febrero de 1989, en la cual participó personalmente el representante legal de FETRECAUCA. Además, según el Código de Comercio en materia de representación se presume la buena fe, aún la exenta de culpa (Art. 835) y se exonera al representante legal de acreditar su calidad, salvo que un tercero le exija justificar sus poderes (Art. 837), a más de que faculta sólo al accionista para rescindir lo actuado por su representante (Art. 838). Concluyó así que el señor SANCHEZ actuó legalmente en representación

de FETRECAUCA en la Asamblea cuestionada. De acuerdo con los artículos 427 del Código de Comercio, 34 y 35 de los estatutos de la sociedad, el quorum para deliberar lo constituye un número plural de personas que represente la mayoría absoluta de las acciones suscritas y el quorum decisorio se hará con el 70% de las acciones presentes en la reunión. Como el Municipio de Popayán (propietario del 94.65% de las acciones de la sociedad) y FETRACAUCA (que tiene una acción) votaron la Resolución No. 002, sí hubo quorum - decisorio, en la Asamblea del 26 de enero de 1989. 3o. La desviación de poder y la destitución alegadas por el actor, originadas en que los fundamentos de la Resolución No. 002 impugnada debieron ser determinados por la Procuraduría y que los, mismos constituyen una formulación implícita de cargos, las negó el a - quo expresando que la desviación de poder es una figura según la cual una autoridad dicta un acto para el cual la ley le otorga competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador y que esta finalidad ajena al interés general debe probarse; que como se discute la insubsistencia tácita del demandante, todos los argumentos deben orientarse a demostrar la ilegalidad de dicha desvinculación; la Procuraduría tiene competencia para investigar lo relativo al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las Juntas directivas y representantes legales de las entidades descentralizadas (artículo 163 del

Decreto 1 - 333 de 1988), pero esta atribución nada tiene que ver, con la decisión, de la sociedad demandada de modificar la elección del actor, quien había sido reelegido el 30 de marzo de 1988, cuando estaba inhabilitado para su nombramiento, por el parentesco de consanguinidad que lo une con el Alcalde Popular elegido el 13 de ese mes; esa decisión está reglada por el artículo 31 (inciso 4.) de la ley 11 de 1986 y por ello, la sociedad mencionada sólo modificó una elección violatoria de claras normas legales, actuación a todas luces legal y que no es destitución. El Tribunal, finalmente, destacó que la demanda fue encaminada 'por el actor a aspectos puramente formales, que en ningún momento pueden generar la nulidad de que trata el artículo 899 del Código de Comercio, guardando absoluto silencio en relación con el aspecto de fondo en que se basó el acto impugnado (folio 343 a 360 del Cuaderno Principal).

EL RECURSO: El apoderado del actor al sustentar la apelación, manifestó que la acción se basó en dos aspectos esenciales, el de haberse expedido el acto sin el lleno del quorum plural legal y reglamentario y la desviación de poder, producto de motivaciones ocultas diferentes de las expresadas en el acto impugnado.

Asevera el recurrente que el voto depositado a nombre de FETRECAUCA no sólo era anulable, sino inexistente, porque el poder correspondiente fue otorgado por Fax, sin estar acreditada la existencia y representación legal de ese ente sindical, a más de que el mandante no era el representante legal de

FETRECAUCA; agrega que la participación del Ingeniero BENJAMIN CASTRILLON MUÑOZ, como miembro activo de la junta directiva de la sociedad, en la Asamblea impugnada, está suficientemente demostrada con los cassettes que grabaron esa reunión, aunque en forma inexplicable luego de la designación de su hermano JOSE MANUEL CASTRILLON MUÑOZ como gerente, que sería nula por la intervención del primero de ellos a causa de la inhabilidad, Aparezca ahora que el ingeniero BENJAMIN CASTRILLON había renunciado como miembro de esa junta y había sido reemplazado por persona diferente, con anterioridad a la susodicha Asamblea. El apoderado del demandante cita al tratadista Dr. MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ para afirmar que los actos expedidos sin seguir las reglas o el procedimiento señalado por la ley son, anulables y que las irregularidades del acto acusado no son simples informalidades subsanables, sino verdaderas causales de nulidad. Respecto de la desviación de poder, sostiene el libelista que el alegado grado de parentesco entre el Alcalde y el actor no se probó ni fue considerado por mucho tiempo por el Alcalde, quien se había posesionado poco después de la reelección como gerente de aquél, por un período similar al del burgomaestre, el 30 de marzo de 1988, pues el Alcalde cuestionó la incompatibilidad referida sólo cuando 'el actor se negó a trasladar recursos económicos de la sociedad al municipio, que carecía de crédito y "pasaba afugias inmensas". Por el desgreño

administrativo del Alcalde, como lo relatan categóricamente los doctores CONSTAIN GONZALEZ y CRISTIAN PAZ (folios 365 a 367 ibídem). El Ministerio Público no conceptuó en esta segunda instancia. Agotado el trámite legal y no observándose causal de nulidad procesal se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: Se trata de establecer si la ausencia de quorum decisorio y la desviación de poder, aducidos por el recurrente, tuvieron ocurrencia en el caso sub - lite. En relación con la actuación de OSCAR ALIRIO SANCHEZ, en la Asamblea de accionistas del 26 de enero de 1989, a nombre de FETRECAUCA. Observa la Sala que: JOSE DARIO DELGADO, como Presidente del comité ejecutivo de esa organización sindical era el representante legal de dicha Federación, según constancia expedida por el Secretario General de FETRECAUCA y las Actas 030 y 032, que corresponden a las Asambleas Generales de Accionistas de la Sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A., de 30 de marzo de 1988 y 24 de febrero de 1989; de manera que si el poder presentado por OSCAR ALIRIO SANCHEZ en la Asamblea del 26 de enero de 1989, fue otorgado por JOSE DARIO DELGADO, no tiene razón el recurrente al afirmar que el poder fue conferido por quien no era representante legal Por otra parte la falta de fecha de la reunión en el mandato, no puede considerarse como causal de nulidad o ineficacia, no sólo por lo expuesto en el oficio J-02483 del 21 de febrero de 1972,

de la Superintendencia Seccional de Sociedades (trascrito en la sentencia recurrida folio 356), según el cual el señalamiento de fecha (de la asamblea) es enteramente secundario en relación con el fin u objeto principal para el cual se confiere el mandato sino porque éste se complementó con el oficio del Secretario General de FETRECAUCA en el que se reiteró la representación y se precisó la fecha de la Asamblea, además de que dicho poder fue aceptado en la reunión por la Superintendente Seccional de Sociedades sin objeción alguna (folios 123, 131, 187, 201,214 a 216 y 356, cuaderno principal). En relación con la desviación de poder, en que se dice incurrió la Asamblea al desvincular de la gerencia aludida al actor, la Sala observa: 1.- El Alcalde SEBASTIAN SILVA IRAGORRI, en la primera reunión de Junta Directiva de la Sociedad en que intervino, del 30 de diciembre de 1988, así como en la primera Asamblea de Accionistas en que participó, del 26 de enero de 1989, planteó la incompatibilidad legal y estatutaria, según la cual su primo hermano JOSE GABRIEL SILVA no podía ser gerente de tal sociedad, por ser el Alcalde SILVA miembro de su junta directiva (folios 123 a 134, 175, 188 a 190 del Cuaderno Principal; 61 del Cuaderno de pruebas). 2.- No se ve entonces que el acto se hubiera proferido "por motivaciones ocultas", ni que se hubiere perseguido finalidad ilegítima, ya que la remoción del actor no

buscó fin distinto a subsanar la incompatibilidad existente en el gerente por ser pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, del Alcalde en ejercicio que, como tal, era miembro de la junta directiva. La situación se solucionó, por otra parte, como lo ordena el artículo 161 del Código de Régimen Municipal, modificando la elección del gerente que se hizo contraviniendo la ley, cuando su pariente ya era alcalde electo. El demandante debió desvirtuar el hecho del parentesco, demostrando que no era cierto que estuviera dentro del cuarto grado de consanguinidad con el alcalde como lo afirma la Resolución 002, Pero ni siquiera niega está circunstancia y menos la desvirtúa sino que ataca el acto alegando informalidades del Acta 031 correspondiente a la Asamblea de Accionistas en la que se tomó la decisión, informalidades que como bien lo anotó el Tribunal, no inciden en la validez de su remoción, pues solamente se trata de un documento que prueba la decisión administrativa y del sentido de ésta no aparece duda alguna. En tal virtud, el Tribunal acertó al denegar las súplicas de la demanda y por ello debe confirmarse la sentencia recurrida. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del once (11) de octubre de mil novecientos noventa y uno (199 1) proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en este proceso, instaurado por JOSE GABRIEL SILVA RIVIERE contra la Sociedad Acueducto y

Alcantarillado de Popayán S.A. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

JOAQUÍN BARRETO RUIZ ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA