CE-SEC2-EXP1993-N6510

PERSONAL DOCENTE / PENSION DE JUBILACION / SALARIOCompatibilidad / EDAD DE RETIRO FORZOSO / ESCALAFON / DOCENTEExclusion Como el disfrute de la pensión de jubilación de los docentes es compatible con el sueldo de actividad, y ellos tienen derecho a permanecer en el servicio siempre y cuando estén física y mentalmente aptos para sus tareas y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso, que como se sabe es de 65 años, la administración no puede retirarlos del servicio libremente, sin excluirlos del escalafón, cuando no se dan las mencionadas circunstancias para el retiro.

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera la sentencia del 15 de marzo de 1989, Exp. 895 - 12257

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C. seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6510

Actor: ENELIA GOMEZ DE GOMEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA En grado de consulta ha venido a esta Sección del Consejo de Estado la sentencia Proferida el 14 de noviembre de 1991 por el Tribunal Administrativo del

Cauca.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado, la señora Enelia Gómez de Gómez formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: "1. Declarar la nulidad del Decreto No. 0812 de Junio 19 de 1989 por el cual se

retira del servicio el Docente ENELIA GOMEZ DE GOMEZ ubicado en el Grado 8 del Escalafón Nacional Docente, vinculado a la Concentración Escolar ESCUELA RURAL MIXTA DE "SAN ISIDRO" Municipio de Popayán. "2. Declarar que no ha existido solución de continuidad por parte del Demandante en la prestación del servicio para todos los efectos salariales, prestacionales y profesionales en el Escalafón. "Parte Condenatoria. "1. Además de la Anulación del Acto Administrativo anteriormente descrito, respetuosamente solicito a titulo de restablecimiento del derecho violado, el reintegro de mi mandante al cargo que venía desempeñando a uno de igual o superior categoría y el reconocimiento y pago de los salarios dejados de devengar (incluidos los ajustes anuales que hace el Gobierno Nacional por inflación), como consecuencia del despido, primas, bonificaciones, y demás adehalas a la asignación básica que se hayan causado desde el momento que se produjo la desvinculación del cargo, hasta cuando se produzca el fallo con materialización del reintegro. "2. La liquidación de la condena deberá hacerse con ajuste de valor tomando como base el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para cada año. (C.C.A. art. 178). "3. Las condenas ordenadas en la sentencia, deberán devengar intereses comerciales durante los 6 meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de ese término". Su alegato se basó fundamentalmente en que siendo docente escalafonada y no habiendo llegado a los 65 años para retiro forzoso, además de estar en aptitud

física y mental para trabajar, gozaba de inamovilidad y no podía ser retirada del servicio a través de una medida discrecional como la insubsistencia. LA SENTENCIA CONSULTADA El tribunal declaro probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con relación al demandado Departamento del Cauca y accedió a las suplicas de la demanda. Para hacerlo tuvo en cuenta: que aun cuando en algún tiempo el consejo de estado sostuvo que la Administración podía retirar libremente del servicio a un docente pensionado, posteriormente cambió su doctrina desde la sentencia de marzo 15 de 1989. Que al examinar el texto de los artículos 28 y 31 del decreto 2277 de 1979 y el artículo 5º. del Decreto 224 de 1972, resulta evidente que el Estatuto Docente creó un Derecho especial para los inscritos en el escalafón. Que es compatible, el disfrute simultáneo de pensión de Jubilación y el ejercicio remunerado de la docencia y que la demandante probó pertenecer al Escalafón Docente en el momento de su desvinculación, cuando no tenía edad de retiro forzoso, ni padecía deficiencias mentales o físicas. EL CONCEPTO FISCAL Estima la Doctora Fiscal Quinto que la decisión consultada por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, amerita ser confirmada y que el "reintegro al cargo es procedente si no ha llegado a la edad de retiro forzoso". Surtido el trámite legal, sin que se observe causal de nulidad, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES: La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos semejantes al que

aquí se debate y, modificando doctrina anterior ha dicho que, como el disfrute de la pensión de jubilación de los docentes es compatible con el sueldo de actividad, y ellos tienen derecho a permanecer en el servicio siempre y cuando estén física y mentalmente aptos para sus tareas y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso, que como se sabe es de 65 años, la Administración no puede retirarlos del servicio libremente, sin excluirlos del escalafón, cuando no se dan las mencionadas circunstancias para el retiro. Fue así como en sentencia de 15 de marzo de 1989, con ponencia del Consejero Doctor Alvaro Lecompte Luna (Expediente 895 - 12257. Actor: Luis Bernardo Castro Garzón), la Sala dijo: "Porque en verdad, releyendo con mas detenimiento las normas en cita (se refiere a los decretos leyes 224 de 1972 y 2277 de 1979), al observar que el ejercicio de la docencia "no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté física y mentalmente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso al cumplir 65 años de edad", indudablemente la disposición en derecho en favor de los docentes, que priva a la Administración de la facultad discrecional de desvincularlos del beneficio que la ley ha establecido para ellos, de una manera incompleta desde la ley 12, y que ha venido consolidándose a través de Leyes posteriores". En el presente caso, los medios de prueba obrantes en el proceso muestran que la señora Enelia Gómez de Gómez es docente inscrita en el grado So. del

Escalafón Nacional, que tiene reconocido el derecho a su pensión de jubilación, que es persona responsable y de buena conducta, y que el día en que se le retiró del servicio por insubsistencia (es decir, el 19 de junio de 1989) no había llegado a la edad de retiro forzoso. Tampoco se ha probado que no estuviese apta mental ni físicamente para el desempeño de sus labores. Siendo ello así, el análisis que hace el Tribunal sobre la controversia, así como su conclusión favorable a la actora, se ajustan a derecho, razón por la cual se confirmará en todas sus partes la sentencia consultada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia consultada, proferida el 14 de noviembre de 1991 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso iniciado por Enelia Gómez de Gómez. Adiciónase la sentencia en el sentido de ordenar que se descuente a la actora, cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, en el mismo período, salvo las sumas percibidas por concepto de la pensión de jubilación y los emolumentos que por expresa autorización legal puedan devengar los docentes, conjuntamente con ella. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta Providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de 22 de abril de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRERO RUÍZ

(ACLARACIÓN DE VOTO)

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / ANALOGA - Improcedencia Las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público” y otra "asignación que provenga del Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no esta prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DE DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C. diez (10) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6510

Actor: ENELIA GOMEZ DE GOMEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA

Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional. En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra "asignación que provenga del Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el articulo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada - excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que

ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". "El articulo 64 de la Constitución Nacional dispone: "Nadie podrá recibir mas de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los Departamentos y los municipios. "La prohibición que consagra el articulo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir mas de una asignación del Erario Publico; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de las prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle indemnización moratoria conforme al artículo lo. del Decreto 797 de 1949, cuando, al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". La razón está en que la asignación, con su equivalente del sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo e indemnización, es decir,

dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tiene su fuente de esa relación de servicio..." (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortes B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40878; ponente H. magistrado Dr. Alberto Rodríguez R.; Marzo 11/87; de igual manera, en el exp... No. 29629; Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G. junio 5184; en el exp... No. 35949; Ponente H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S. octubre 15185; y posteriormente, ha sido mantenida por la sala mencionada del

Tribunal Superior de Bogotá.). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la Nueva norma Constitucional (Art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la Providencia transcrita, en esta materia no es precedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la Parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces, no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA