CE-SEC2-EXP1993-N6514

PERSONAL DOCENTE / PENSION DE JUBILACION / SALARIOCompatibilidad / ESCALAFON DOCENTE - Exclusion / EDAD DE RETIRO FORZOSO / INSUBSISTENCIA - Improcedencia Como el disfrute de la pensión de jubilación de los docentes es compatible con el sueldo de actividad, y ellos tienen derecho a permanecer en el servicio siempre y cuando estén física y mentalmente aptos para sus tareas y. no hayan llegado a la edad de retiro forzoso, que como se sabe es de 65 años, la administración no puede retirarlos del servicio libremente, sin excluirlos del escalafón, cuando no se dan las mencionadas circunstancias para el retiro. En el presente caso, los medios de prueba obrantes en el proceso muestran que el actor tiene reconocido, el derecho a pensión de jubilación, es persona responsable y de buena conducta, y el día en que se le retiró del servicio por insubsistencia no había llegado a la edad de retiro forzoso. Tampoco se ha probado que no estuviese apta mental ni físicamente para el desempeño de sus labores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santa Fe de Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6514

Actor: LUCILA ORDOÑEZ DE MOSQUERA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA En grado de consulta ha venido a esta sección del Consejo de Estado la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho y por intermedio de

apoderado, formuló al tribunal las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto por el cual fue retirada del servicio la docente.

2. Declarar que no ha existido solución de continuidad por parte del demandante en la prestación del servicio para todos los efectos salariales, prestacionales y profesionales en el escalafón.

Su alegato se basó fundamentalmente en que siendo docente escalafonada y no habiendo llegado a los 65 años para retiro forzoso, además de estar en aptitud física y mental para trabajar, gozaba de inamovilidad y no podía ser retirada del servicio a través de una medida discrecional como la insubsistencia. LA SENTENCIA CONSULTADA El tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con relación al demandado Departamento del Cauca y accedió a las súplicas de la demanda. Para hacerlo tuvo en cuenta que aún cuando en algún tiempo el consejo de estado sostuvo que la administración podía retirar libremente del servicio a un docente pensionado, posteriormente cambió su doctrina desde la sentencia de marzo 15 de 1989. Que al examinar el texto de los artículos 28 y 31 del decreto 2277 de 1979 y el articulo 5o. del Decreto 224 de 1.972, resulta evidente que el Estatuto docente creó un derecho especial para los inscritos en el escalafón. Que es compatible, el disfrute simultáneo de pensión de jubilación y el ejercicio remunerado de la docencia y que la demandante, probó pertenecer al Escalafón Docente en el momento de su desvinculación, cuando no tenía edad de retiro forzoso, ni padecía deficiencias mentales o físicas.

EL CONCEPTO FISCAL Estima la Fiscalía, que la decisión consultada por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda amerita ser confirmada y que el reintegro al cargo es procedente si no ha llegado la edad de retiro forzoso. Surtido el trámite legal, sin que se observe causal de nulidad, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES: La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos semejantes al que aquí se debate, Y modificando una doctrina anterior, ha dicho que, como el disfrute de la pensión de jubilación de los docentes es compatible con el sueldo de actividad, Y ellos tienen derecho a permanecer en el servicio siempre y cuando estén física y mentalmente aptos para sus tareas y, no hayan llegado a la edad de retiro forzoso, que como se sabe es de 65 años, la administración no Puede retirarlos del servicio libremente, sin excluirlos del escalafón, cuando no se dan las mencionadas circunstancias para el retiro. Fue así como en sentencia de 15 de marzo de 1989, con Ponencia del Consejero Doctor Alvaro Lecompte Luna (expediente 89512257. Actor: Luis Bernardo Castro Garzón), la Sala dijo: "Porque en verdad, releyendo con más detenimiento las normas en cita se refiere a los decretos leyes 224 de 1972 y 2277 de 1979), al observar que el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad",

indudablemente la disposición consagra un derecho en favor de los docentes, que priva a la administración de la facultad discrecional de desvincularlos del beneficio que la ley ha establecido para ellos, de una manera incompleta desde la ley 12 y que ha venido consolidándose a través de leyes posteriores". En el Presente caso, los medios de prueba obrantes en el Proceso muestran que el actor tiene reconocido el derecho a su pensión de jubilación, es persona responsable y de buena conducta, y el día en que se le retiró del servicio por insubsistencia no había llegado a la edad de retiro forzoso. Tampoco se ha probado que no estuviese apta mental ni físicamente para el desempeño de sus labores. Siendo ello así, el análisis que hace el Tribunal sobre la controversia, así como su conclusión favorable a la actora, se ajustan a derecho, razón por la cual se confirmará en todas sus partes la sentencia consultada, salvo en lo relacionado con el reintegro por cuanto a la fecha de esta Providencia la actora ha llegado a la edad de 65 años, y seis meses, debiéndose modificar el fallo consultado en este aspecto. (FI. 27) Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, y de acuerdo con el concepto Fiscal,

FALLA:

CONFIRMASE LA SENTENCIA CONSULTADA, PROFERIDA EL 21 DE

NOVIEMBRE DE 1991 POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

DENTRO DEL PROCESO INICIADO POR LUCILA ORDOÑEZ DE MOSQUERA.

Adiciónase la sentencia en el sentido de ordenar que se descuente a la actora,

cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, en el mismo período, salvo las sumas percibidas por concepto de la pensión de jubilación y los emolumentos que por expresa autorización legal puedan devengar los docentes, conjuntamente con ella. No procede el reintegro de la actora por cuanto en la actualidad cuenta con más de 65 años de edad. El pago derivado del restablecimiento del derecho se hará solo hasta este límite de edad. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de mayo seis (6) de mil novecientos noventa y tres (1993)

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUÍZ

(ACLARACIÓN DE VOTO)

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS ALVARO LECOMPTE LUNA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / ANALOGIA - Improcedencia Las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro ,,empleo público,, u otra asignación que provenga del Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la

jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos ; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 6514

Actor: LUCILA ORDOÑEZ DE MOSQUERA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional.

En efecto, para el suscrito consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del Tesoro Público", sino que en verdad vienen a

resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló, de manera reiterada algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la policía nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". "El artículo 64 de la Constitución Nacional dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado. salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios. "La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público: pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición

sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle indemnización moratoria conforme al artículo lo del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente Proceso ordinario y con posterioridad a él, el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". La razón está en que la asignación, con su equivalente del sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si' una erogación del Erario público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordeno la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó

ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio..".( Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el expediente N. 40878; Ponente H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R.; marzo 11 / 87; de igual manera, en el Exp. N.29629; Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G, ; junio 5 / 84; en el Exp. N. 35949 ; Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S.; octubre 15185; y posteriormente ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la Nueva Norma Constitucional (Art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos ; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA