CE-SEC2-EXP1993-N6523

PERSONAL DOCENTE / PENSION DE JUBILACION / SALARIOCompatibilidad / EDAD DE RETIRO FORZOSO / EXCLUSION DEL ESCALAFON El disfrute de la pensión de jubilación de los docentes es compatible con el sueldo de actividad, y ellos tienen derecho a permanecer en el servicio siempre y cuando estén física y mentalmente aptos para sus tareas y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso, que como se sabe es de 65 años, la administración no puede retirarlos del servicio libremente, sin excluirlos del escalafón, cuando no se dan las mencionadas circunstancias para el retiro.

NOTA DE RELATORÍA: La Aclaración de Voto del Doctor Carlos Orjuela Góngora, es la misma sostenida en el expediente 6528, de fecha 18 de mayo de 1993, actor: Hildebrando Muñoz Zúñiga, ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6523

Actor: DELIA MARIA ZUÑIGA DE ROSERO Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA En grado de consulta ha venido a esta Sección del Consejo de Estado la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES.

En ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado, formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: lo. Declarar la nulidad del acto por el cual fue retirado del servicio el docente.

2o. Declarar que no ha existido solución de continuidad por parte del demandante en la prestación del servicio para todos los efectos salariales, prestacionales y profesionales en el Escalafón. Su alegato se basó fundamentalmente en que siendo docente escalafonada y no habiendo llegado a los 65 años para retiro forzoso, además de estar en aptitud física y mental para trabajar, gozaba de inamovilidad y no podía ser retirada del servicio a través de una medida discrecional como la insubsistencia. LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con relación al demandado Departamento del Cauca y accedió a las súplicas de la demanda. Para hacerlo tuvo en cuenta que aun cuando en algún tiempo el Consejo de Estado sostuvo que la administración podía retirar libremente del servicio a un docente pensionado, posteriormente cambió su doctrina desde la sentencia de marzo 15 de 1989. Que al examinar el texto de los artículos 28 y 31 del decreto 2277 de 1979 y el artículo 5o. del Decreto 224 de 1972, resulta evidente que el Estatuto Docente creó un derecho especial para los inscritos en el escalafón. Que es compatible, el disfrute simultáneo de pensión de jubilación y el ejercicio remunerado de la docencia y que la demandante probó pertenecer al Escalafón en el momento de su desvinculación, cuando no tenía edad de retiro forzoso, ni padecía deficiencias mentales o físicas.

CONSIDERACIONES: La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos semejantes al que

aquí se debate y, modificando doctrina anterior, ha dicho que, como el disfrute de la pensión de jubilación de los docentes es compatible con el sueldo de actividad, y ellos tienen derecho a permanecer en el servicio siempre y cuando estén física y mentalmente aptos para sus tareas y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso, que como se sabe es de 65 años, la administración no puede retirarlos del servicio libremente, sin excluirlos del escalafón, cuando no se dan las mencionadas circunstancias para el retiro. Fue así como en sentencia de 15 de marzo de 1989, con ponencia del Consejero Doctor Alvaro Lecompte Luna (Expediente 895 - 12257. Actor: Luis Bernardo Castro Garzón), la Sala dijo: "Porque en verdad, releyendo con más detenimiento las normas en cita (se refiere a los Decretos Leyes 224 de 1972 y 2277 de 1979), al observar que el ejercicio de la docencia "no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad", indudablemente la disposición consagra un derecho en favor de los docentes, que priva a la administración de la facultad discrecional de desvincularlos del beneficio que la ley ha establecido para ellos, de una manera incompleta desde la ley 12, y que ha venido consolidándose a través de leyes posteriores". En el presente caso, los medios de prueba obrantes en el proceso muestran que el actor tiene reconocido el derecho a su pensión de jubilación, es persona

responsable y de buena conducta, y el día en que se le retiró del servicio por insubsistencia no había llegado a la edad de retiro forzoso. Tampoco se ha probado que no estuviese apta mental ni físicamente para el desempeño de sus labores. Siendo ello así, el análisis que hace el Tribunal sobre la controversia, así como su conclusión favorable a la actora, se ajustan a derecho, razón por la cual se confirmará en todas sus partes la sentencia consultada, con la adición de que se descontará de lo que debe reconocerse al docente, todo lo que haya recibido del tesoro público, por concepto diferente a lo percibido por mesadas pensionales o por emolumentos que por expresa autorización legal, pueden devengar los docentes conjuntamente con la pensión. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: FALLA: CONFIRMASE la sentencia consultada, proferida el 14 de noviembre de 1991 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso iniciado por Delia Marina Zuñiga de Rosero. Adiciónase la sentencia en el sentido de ordenar que se descuente de lo que debe reconocerse al docente, todo lo Que haya recibido del tesoro público, por concepto diferente a lo percibido por mesadas pensiónales o por emolumentos que por expresa autorización legal, pueden devengar los docentes conjuntamente con la pensión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue considerada y aprobada en sesión del día veinte (20) de

mayo de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO

RUIZ

(ACLARA VOTO)

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA