CE-SEC2-EXP1993-N6575

DESVIACION DE PODER Esta situación se presenta cuando "el agente administrativo realiza un acto que cabe dentro de sus atribuciones; observa todas las formalidades prescritas por la ley; el acto se ajusta en sus términos a normas superiores; pero al proferirlo, se han tenido en miras motivos distintos de aquéllos para los cuales se confirió el poder. Las atribuciones o poderes otorgados por la ley a los funcionarios o corporaciones públicas deben siempre ejercerse en busca del interés general, del "buen servicio público"; el poder ejercido con fines diferentes es un poder torcido o desviado de sus propios fines". Además, quien la invoque, debe probar en forma clara e indubitable su existencia; de las pruebas aportadas debe; surgir con certeza que las razones que tuvo la administración al expedir el acto enjuiciado fueron diferentes a los fines del buen servicio. INSUBSISTENCIA / DIRECTIVA PRESIDENCIAL Respecto de la prohibición de remover empleados establecida en la circular No. 017 de agosto 9 de 1990, conforme a la jurisprudencia de la Sala esas "Directivas Presidenciales", por ser de inferior categoría, no derogan ni suspenden la facultad de nombrar y remover empleados consagrada en las normas legales. De tal suerte, que no habiéndose demostrado que el acto hubiera sido proferido con fines distintos a los del buen servicio público, permanece incólume en su presunción de legalidad, debiéndose, en tal virtud, denegar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6575

Actor: LUCILA DEL SOCORRO RODRIGUEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETA Se decide acerca de la consulta ordenada por el Tribunal Administrativo del Caquetá respecto a su sentencia de 3 de febrero de 1992, que dictara para resolver en primera instancia el juicio que tuvo origen en la demanda que incoó, por conducto de apoderado, la señora Lucila del Socorro Rodríguez Muñoz contra la aludida entidad territorial, tendiente a obtener la nulidad del Decreto número 328 de 10 de septiembre de 1990 expedido por el señor Gobernador de dicho departamento, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de asesor jurídico del Departamento (fol. 12).

Como restablecimiento del derecho, la demandante solicita ser reintegrada al cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría y el pago de los sueldos y demás prestaciones dejadas de percibir con su despido injusto y hasta el día en que se produzca su reintegro. La providencia objeto de la consulta declara, en primer lugar, no probadas las excepciones propuestas por el demandado. Seguidamente, declara la nulidad del acto mencionado y, como consecuencia de ello, el reintegro de la actora al mismo cargo por ella desempeñado o a otro de igual categoría y a reconocerle y pagarle todos los emolumentos salariales que constituyan remuneración del servicio desde cuando fue desvinculado del cargo hasta cuando sé produzca su reintegro; lo cual ha de cumplirse conforme a lo que estipulan los artículos 176 y 177 del

Código Contencioso Administrativo. La providencia consultada accedió a las pretensiones de la demanda estimándose que "con fundamento en el petitum, la causa petendi, las pruebas allegadas al proceso y lo esgrimido por los demandados, se tiene que ciertamente se incurrió, por parte de la administración, en un típico exceso y desviación de poder por parte del Gobernador al expedir el acto impugnado, por lo que da lugar a declarar la nulidad del mismo, restableciendo el derecho peticionario por la actora". Cumplidas las etapas propias del grado de consulta y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a resolver, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: Se tiene entonces que, el acto administrativo es impugnado por la parte actora con el argumento de haber sido proferido con violación de normas constitucionales y legales; contraviniendo una directiva presidencial que prohibía, para esa época, la remoción de funcionarios públicos, y que se halla viciado por desviación o abuso de poder, porque pese a que el Gobernador tiene la facultad de remover libremente a los funcionarios y empleados del Departamento, mientras no estén amparados por fuero de relativa estabilidad, en el caso concreto que se examina, actuó en forma arbitraria al tomar su decisión respecto de alguien que había prestado sus servicios con eficiencia, honestidad y diligencia, que jamás tuvo un llamado de atención por parte de los gobernadores. que precedieron al doctor Ernesto Gómez Charry y que, por el contrario, fue objeto de felicitaciones por sobresalir en el ejercicio de sus funciones. Además,

dice la actora, se nombró en su reemplazo a una persona que no reunía los requisitos exigidos para el cargo. Hubo pues, concluye, violación de las normas legales y constitucionales, extralimitación de las funciones públicas y exceso y desviación de poder. Respecto de la desviación de poder alegada como causal de anulación del acto administrativo acusado, en innumerables jurisprudencias esta Sala ha dicho que esta situación se presenta cuando "el agente administrativo realiza un acto que cabe dentro de sus atribuciones; observa todas las formalidades prescritas por la ley; el acto se ajusta en sus términos a normas superiores; pero al proferirlo, se han tenido en miras motivos distintos de aquéllos para los cuales se confirió el poder. Las atribuciones o poderes otorgados por la ley a los funcionarios o corporaciones públicas deben siempre ejercerse en busca del interés general, del "buen servicio público"; el poder ejercido con fines diferentes es un poder torcido o desviado de sus propios fines". Además, quien la invoque, debe probar en forma clara e indubitable su existencia; de las pruebas aportadas debe; surgir con certeza que las razones que tuvo la administración al expedir el acto enjuiciado fueron diferentes a los fines del buen servicio. Ahora bien, de los testimonios recepcionados, que si bien son acordes en afirmar que la actora era una funcionaria excelente, cumplidora de sus deberes, no aportan prueba alguna tendiente a demostrar que el acto obedeciera a fines diferentes al ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que tiene el ente nominador. De suerte que por este aspecto no puede

considerarse que hubiera, en el caso sub - judice, la desviación de poder que se le endilga al decreto acusado, dado que el cabal cumplimiento de sus funciones por parte del empleado, en manera alguna enerva la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción de que goza la administración. En lo relacionado con la falta de calidades del reemplazo del actor, debe observarse que éste sí cumplía con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, tal como aparece en su hoja de vida (fl. 11l); además, y en gracia de discusión, cabe anotar que de acuerdo a reiterado criterio de la Sala, esa circunstancia no incide en la legalidad del acto de tal naturaleza, pues la irregularidad de que pudiera estar afectado el nombramiento no se transmite al acto de desinvestidura, por tratarse de actos jurídicos diferentes. Respecto de la prohibición de remover empleados establecida en la circular No. 017 de agosto 9 de 1990. conforme a la jurisprudencia de la Sala esas "Directivas Presidenciales", por ser de inferior categoría, no derogan ni suspenden la facultad de nombrar y remover empleados consagrada en las normas legales. De tal suerte, que no habiéndose demostrado que el acto hubiera sido proferido con fines distintos a los del buen servicio público, permanece incólume en su presunción de legalidad, debiéndose, en tal virtud, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: Revócase la sentencia de 3 de febrero de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá; en su lugar denieganse las pretensiones de la demanda incoada por la señora Lucila del Socorro Rodríguez Muñoz.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al lugar de su origen, cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 3 de junio de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUÍZ

(SALVA VOTO) (AUSENTE)

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNÍPAR RAMOS

SECRETARIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6575

Actor: LUCILA DEL SOCORRO RODRIGUEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETA Con el respeto acostumbrado por la decisión mayoritaria de la Sala, me permito precisar las razones que me llevaron a disentir de la misma, así:

1. En el expediente obran varias probanzas que demuestran la desviación de poder que la demanda le atribuyó al acto enjuiciado, a saber (entre otras):

a. La declaración de la señora Consuelo Valderrama Manchola (Fls. 155 - 158);

b. La declaración de José Adriano Pérez Perdomo (Fls. 253 - 256).

2. El testimonio de la señora Valderrama Manchola, quien ocupaba un cargo que puede reputarse como de confianza del nominador el Gobernador del Departamento, fue claro y explícito en reconocer que le exigió la renuncia de su empleo a la demandante, por encargo de aquél, a lo cual la actora se negó.

3. El testimonio del señor Pérez Perdomo fue igualmente enfático en afirmar que la remoción de aquélla se produjo por razones o móviles políticos.

4. Otros testimonios que reposan en el expediente insinúan a muestran esas mismas conclusiones.

5. Estas circunstancias fueron cuidadosamente estudiadas en el concepto fiscal ante el a - quo (Fls. 358 - 365), lo que llevó al Ministerio Público a recomendar la prosperidad de las pretensiones.

6. El Tribunal acogió esos planteamientos en su fallo y accedió a las pretensiones fundamentales de la demanda.

7. Esta misma Sala dijo en el proceso radicado bajo el No. 5526 Sentencia del 4 de mayo de 1993; Actor: Carlos Arturo Restrepo Arango, lo siguiente sobre la prueba indiciaria: "Es sabido que "La desviación de poder es evidentemente más difícil de probar que los otros vicios del acto administrativo, puesto que se trata de establecer la intención psicológica de su autor." (Georges Vedel, Derecho Administrativo, edición española, 1980, Aguilar, Madrid, pág. 512). (Se subraya).

Por ello, se ha sostenido que normalmente la prueba de su ocurrencia debe

desprenderse del expediente. Y por eso mismo, se afirma que: "Como la prueba de la desviación de poder se puede encontrar rara vez de manera directa, por confesión del autor del acto o por las confidencias que haga sobre sus intenciones, muy frecuentemente el juez administrativo se ve forzado a admitir una prueba indirecta." (Consejo de Estado Francés, 2 de febrero de 1957, Castaing, Rec., pág. 78; citado por Vedel, ob. y pág. citadas). Y entre las pruebas indirectas, una de las que se presenta con mayor asiduidad es la del indicio, definido entre otros como "Objeto material o circunstancia de hecho que permite formular una conjetura y sirve de punto de partida para una prueba." (E. J. Couture, Vocabulario Jurídico, De palma, 1976, pág. 332). Ahora bien; si el indicio aparece corroborado por otra clase de pruebas, por ejemplo, testimonios, es indudable que puede conducir a la certeza, sobre el hecho que se quiere demostrar." Y más adelante: "Francois Gorphe dice en su obra "La apreciación judicial de las pruebas" (pág. 349), que: "Por eso, la prueba indiciaria es perfecta cuando los indicios señalan necesariamente el hecho como causa de cuanto se ha manifestado." Y luego añade: "..los indicios resultan difíciles de interpretar sin la ayuda de los testigos; y los testimonios son casi imposibles de apreciar sin utilizar algunos indicios de credibilidad.." (Ob. cit., pág. 359). Estos razonamientos, que son aplicables en su integridad al presente asunto, me

llevan a la certeza de que la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá se ajustó a derecho cuando accedió en lo sustancial a los pedimentos de la actora; y por ende, a considerar que su revocatoria implica un desconocimiento de la prueba indiciaria antes señalada, que en mi sentir demuestra fehacientemente que la remoción de la doctora Lucila del Socorro Rodríguez Muñoz no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio público y por ello mismo se produjo con desviación o abuso de poder. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA