CE-SEC2-EXP1993-N6598
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1993-N6598
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1993
NOTARIO / SUSTITUCION PENSIONAL / LICENCIA ORDINARIA El tiempo en que el empleado goza de licencia ordinaria, sea éste notario o desempeñe cualquier otro cargo, no puede legalmente computarse como de servicio. Y, en relación con los notarios, el parágrafo del Art. 107 del Decreto 2148 de 1983, expresamente prescribe que el tiempo de las licencias ordinarias concedidas a esos funcionarios públicos y que se hallan regulados por lo que en él prescribe, no es computable con el tiempo de servicio, salvo cuando se otorguen para el concurso de ingreso a la carrera notarial, en cuanto no excedan de 15 días en cada año, o en caso de que la licencia se haya concedido para asistir a otros foros, seminarios nacionales o internacionales relacionados exclusivamente con la actividad notarial, por los días que comprenda el evento más uno de ida y otro de regreso. La parte actora no acreditó que algunos o algunos de los períodos de licencias ordinarias, concedidos al causante, en el interregno entre su posesión como notario y su deceso, lo hubiera sido para desarrollar algunos de los cometidos a que hace referencia el parágrafo del artículo 107 del Decreto mencionado. De modo que obro correctamente la Caja Nacional de Previsión Social, cuando se abstuvo de contabilizar como de servicio, el tiempo que de cujus permaneció en licencia ordinaria. Si no hubiera hecho así, obviamente habría incurrido en la trasgresión de dicho precepto.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA
Santa Fe de Bogotá, D.C. octubre diecinueve (19) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6598
Actor: BETTY DIANA HERNANDEZ DE PARDO Y OTROS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de febrero de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de
Risaralda.
ANTECEDENTES: La señora BETTY DIANA HERNANDEZ DE PARDO, mediante apoderado, en su propio nombre y en representación de su hijo menor JUAN GUILLERMO PARDO HERNANDEZ, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 010924 de 1 de noviembre de 1989,05102 y 7908 de 30 de mayo y 28 de diciembre de 1990, por las cuales la Caja Nacional de Previsión Social, en razón de que el señor GUILLERMO PARDO SANZ no reunía en el momento de su, deceso el requisito de tiempo de servicios, negó el reconocimiento post mortem de la pensión de jubilación y, consecuencialmente, la sustitución de esta prestación a su favor y al de su hijo menor de edad.
Al sustentar la acción, relata la actora que el señor Pardo Sanz, con quien contrajo matrimonio el 27 de julio de 1963, se desempeñó como Notario Primero del Círculo de Pereira, en forma continúa desde el 23 de septiembre de 1974 hasta el día de su fallecimiento acaecido el 27 de diciembre de 1987; portal razón,
solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento post mortem de la pensión de jubilación y la correspondiente sustitución pensional a su favor, petición que fue negada mediante los actos acusados, no obstante que el causante cotizó a la Caja los aportes necesarios para efectos de pago de prestaciones sociales, en forma continúa desde septiembre de 1974 hasta la fecha de su óbito, aún durante el tiempo en que disfrutó de licencias no remuneradas, durante los cuales era reemplazado por el Secretario de la Notaria. Cita como normas violadas los artículos 17, 20 y 62 de la Constitución Política de 1886, 1o. y 7o. del Decreto 059 de 1957, 11 y 14 de la ley la. De 1962, 8o., 14 literal h) y 39 del Decreto 3135 de 1968, 43 y 68 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1973, 1 de la Ley 12 de 1975, adicionado por el Art. 1o. de la ley 113 de 1985. 2o., 5o., 8o. y 44 del Decreto 1045 de 1978, aduciendo, fundamentalmente, que de acuerdo con la normatividad mencionada, los notarios, en su calidad de empleados públicos, tienen derecho a disfrutar de quince (15) días hábiles de vacaciones por año de servicios, según se desprende también del Art. 11 de la ley la de 1962, que consagra ese derecho a favor de los empleados de las notarías y oficinas de registro sin distingo alguno, además, que si no se aceptara la aplicación de esa norma a favor de los notarios, éstos,
indudablemente, estaría bajo la égida de a normatividad aplicable a los empleados públicos del orden nacional, que establece que por cada año de servicios, dichos servidores tienen derecho a quince (15) días hábiles, de vacaciones Agrega, que como la Superintendencia de Notariado y Registro no les concede vacaciones a los notarios, sino que les otorga licencia para separarse del cargo temporalmente, pero continuando la, función notarial bajo su responsabilidad directa y con los correspondientes aportes para la entidad de previsión social, "no queda otra alternativa, para no hacer nugatorio el derecho a vacaciones consagrado en las normas pertinentes, que incluir dentro de las licencias temporales el tiempo que corresponda a los 15 días hábiles de vacaciones de cada año, y por lo mismo, DEBERA SER TENIDO EN CUENTA PARA EL TIEMPO TOTAL DE SERVICIOS PRESTADOS al Estado, y no descontarse dentro de tal tiempo de servicios las licencias temporales, en lo que tiene que ver con el período vacacional correspondiente en cada una de dichas licencias", y continúa la demandante, que como. en su caso, "la Caja Nacional de Previsión reconoce en la Resolución No. 7908 de fecha Diciembre 28 de 1990 un período efectivo de servicios prestados como Notario de 11 años, 7 meses y 24 días, no teniéndole en cuenta por interrupciones en el servicio prestado, un (1) año, 7 meses y 10 días, y como de acuerdo con lo antes dicho, dentro de dichas interrupciones deben considerarse los 15 días hábiles de vacaciones anuales que tendrán que tomarse como no descontables, nos encontraremos que frente al
tiempo efectivamente reconocido como laborado, repetimos, 11 años, 7 meses y 24 días, le corresponderían proporcionalmente 174 días por concepto de vacaciones, con lo cual completaría y rebasaría ampliamente los 20 años de servicio al Estado para tener derecho a la pensión de jubilación el causante, y el subsecuente derecho a la sustitución pensional por parte de los actores.", (fl. 35) LA SENTENCIA El Tribunal del conocimiento, tras precisar que los notarios tienen derecho a la pensión de jubilación, cuando reúnan los requisitos de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, pudiendo agregar a los servicios como notarios el tiempo laborado en otros empleos oficiales, negó el reconocimiento post mortem de esa prestación al señor Guillermo Pardo Sanz, por cuanto no alcanzó a completar veinte (20) años de servicios a entidades oficiales, ya que no pueden contabilizarse como tal, los períodos en que disfrutó de licencias ordinarias pues son lapsos no computables como tiempo de servicio, salvo los casos taxativamente señalados en el parágrafo del Art. 107 del Decreto 2148 de 1983, aunque durante ese tiempo -licencias ordinarias - hubieran cotizado a CAJANAL, toda vez que lo que se exige para efecto de reconocer la pensión de jubilación, es el tiempo de servicio a entidades oficiales y no de cotización a cajas de previsión social y como la licencia, según voces del art. 105 del Decreto 2148 de 1982, implica separación en el ejercicio del cargo, no es del caso computar el tiempo en que el de cujus disfrutó de licencia ordinaria.
Agrega también el fallador que no procede descontar del tiempo en un el señor Pardo Sanz disfrutó de licencia ordinaria, el correspondiente a 15 días de vacaciones por cada año en que se desempeñó como notario, porque si bien el art., 1o. de la ley 1 de 1962, dispone que los empleados de las notarías oficinas de registro tienen derecho a 15 días de vacaciones por cada año de servicios, la expresión "empleados de las notarías" no comprende a los notarios sino al personal que éstos contraten para ejecutar las labores del despacho cuyos salarios son pagados de las sumas que aquellos perciben del público. Igualmente, el a - quo indica que los notarios carecen del derecho vacaciones establecido en el Decreto 3135 de 1968, pues "así lo corrobora la práctica de varios decenios en el sentido de que los notarios carecen de la prestación social de vacaciones. Este último argumento debe apreciarse con las limitaciones de ser tina aplicación práctica de la ley. No existiendo para los notarios la prestación de las vacaciones, no puede hablarse que ese derecho haya sido vulnerado por los actos impugnados." (fl. 99) Finalmente aduce, que aún admitiendo que dichos funcionarios tengan derecho a vacaciones, ello no significaría que los actos acusados se hallen viciados de nulidad, por no sumar 15 días por cada año de servicio, porque " las licencias ordinarias no podrían considerarse como prestación social de vacaciones que son un descanso remunerado que tienen corno presupuesto haber laborado el. término de ley, mientras aquéllas no lo son. Tan solo quedaría, pero con absoluta
independencia del derecho a jubilación, la posibilidad de reclamar su compensación en dinero con las limitaciones que impondría la prescripción; porque, se repite, el tiempo efectivamente laborado no alcanzó a los veinte (20) años calendario (7.200 días) exigidos por la normatividad." (fl. 99) EL RECURSO En primer término la apelante señala, que el libelo contiene una indicación sucinta de la violación de los preceptos constitucionales invocados como transgredidos, y luego precisa que lo que se alega en el sub - lite es que al contabilizar los veinte (20) años de servicios a efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación, no se deben descontar los días de vacaciones a que tuvo derecho el funcionario a razón de 15 días hábiles por cada año de servicio (18 efectivos, aproximadamente), pues los veinte (20) años de servicio exigidos legalmente a ese propósito, "no son un tiempo efectivamente laborado, sino que en ellos se incluyen los días de vacaciones en los cuales, como es apenas obvio, no se prestó ningún servicio personal, o sea, no se trabajó." (Fl 102). Por lo tanto concluye, que si el señor PARDO SANZ durante todo el tiempo servido como Notario del Círculo de Pereira, no disfrutó de vacaciones, sino de licencias ordinarias que eran el equivalente de aquellas, es apenas obvio pretender ahora que para efectos de completar el tiempo de servicios, se consideren como vacaciones, 15 días hábiles dentro de cada uno de los períodos en que las mismas se causaron. Igualmente la recurrente cuestiona el fallo por el alcance que otorgó a la expresión "empleados de las notarías", utilizado en la Ley 1 de 1962, ya que si el
legislador no distinguió entre el notario y los demás empleados, al emplear ese término genérico para señalar que ese personal tiene derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones remunerados por cada año completo de servicios, ha de entenderse como empleados de notarías, a todos quienes en ellas laboren, incluido el notario. Insiste además, en que jurisprudencialmente se ha sostenido que los registradores y notarios quedan cobijados por las normas del Decreto 3135 de 1968 a efecto de delimitar el valor de las pensiones y que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 22 de octubre de 1981, precisó que los notarios como empleados públicos que son, gozan de las prestaciones sociales correspondientes, incluyendo la pensión de jubilación. Consiguientemente y en el evento de que se estime que lo normado en el art. 11 de la ley la. de 1962 no es aplicable a dichos funcionarios, debe admitirse que lo regulado en relación con las vacaciones de los empleados públicos en general en el citado decreto, le es aplicable, pues repugnaría a la lógica jurídica, que existiera una categoría de empleados públicos exentos de la prestación de quince (15) días hábiles de vacaciones por año de servicios. Critica también la sentencia, por cuanto en ella se dice que la práctica de varios decenios, enseña que los notarios carecen de la prestación social de vacaciones, porque tal praxis, no puede prevalecer sobre lo reglado legislativamente, ya que la costumbre contra legem, no puede ser tomada en lugar de la ley. La Procuradora Judicial Novena ante el Consejo de Estado, se abstuvo de emitir
concepto en relación con el presente negocio. Llegado el momento de decidir, a ello se procede, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Mediante Resolución No. 10924 de lo. de noviembre de 1989, la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento post mortem al señor Guillermo Pardo Sáenz (sic) y, consiguientemente, la solicitud de sustitución de esa prestación a favor de la demandante, en virtud de que estimó que el causante sólo había prestado sus servicios en entidades oficiales durante 17 años, 10 meses y 26 días, vale decir, porque no reunió el requisito de 20 años de servicios en instituciones públicas, exigido por la preceptiva jurídica aplicable en esta materia (Fol. 677 cdno. No. 2), acto administrativo que fue confirmado por la resolución No. 005102 de 30 de mayo de 1988 (fls. 12 y 13 Ibídem). Esta decisión se mantuvo en la Resolución No. 7908 de 28 de diciembre de 1988, expedida por el Director de CAJANAL, por la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte actora. Sin embargo, se modifica el tiempo de servicios a organismos oficiales prestados por el señor Pardo Sanz, toda vez que el tiempo en que laboró al Departamento de Caldas como diputado de la asamblea de esa entidad territorial y aquél durante el cual se desempeñó como Representante a la Cámara, se liquidó en la forma prevista en el art. 9o. de la Ley 48 de 1962, arrojando un total de tiempo servido a instituciones oficiales de 19 años, 7 meses y 24 días, lo que motivó la
confirmación de la negativa del reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem al mencionado señor (por no haber cumplido 20 años de servicios), y su sustitución a la demandante. (fls. 22 a 24 Cdno. No. 2) La inconformidad de la actora con la liquidación del tiempo de servicio efectuada en la citada resolución, obedece a que, en su concepto, no procede descontar como año servido, el total del tiempo que le fue concedido al señor Pardo Sanz como licencia ordinaria - 1 año - 7 meses - 10 días -, en virtud de que de conformidad con el ordenamiento jurídico, el de cujus tenía derecho a 15 días hábiles de vacaciones por cada año de servicios como notario, y como ellas no le fueron concedidas lo indicado es descontar del tiempo que se le otorgó como licencias ordinarias, el número de días en que, según la ley, debería haber disfrutado de vacaciones durante cada uno de los 11 años y fracción en que laboró como Notario Primero del Círculo de Pereira. Es incuestionable que tanto jurisprudencialmente como la legislación positiva colombiana, otorga a los notarios la condición de empleados públicos y como tales, gozan de las prestaciones sociales correspondientes, incluyendo la pensión de jubilación, en los términos en que las consagran las normas legales a favor de los servidores oficiales de carácter nacional, vale decir, que pueden acceder a ellas cuando hayan servido veinte años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de cincuenta y cinco (55) años, en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para, los aportes durante el último año de servicios
(Ley 33 de 1985). Muestran los autos que el señor Guillermo Pardo Sanz se desempeñó durante más de un decenio como Notario Primer o del Círculo de Pereira, mas al efectuar la liquidación de servicios oficiales, se encontró que no alcanzó a laborar los veinte años exigidos por el ordenamiento jurídico para acceder a la pensión de jubilación, pues aunque su vinculación laboral como notario se prolongó desde el 23 de septiembre de 1974 hasta el día de su fallecimiento acaecido el 28 de diciembre de 1987, su tiempo de servicios sólo fue de 11 años, 7 meses y 24 días, debido a que, según se desprende del documento visible a folios 11 a 14 del Cdno. No. 1, permaneció en licencias ordinarias durante un (1) año, 7 meses y 10 días, situación administrativa, que se caracteriza, esencialmente, por el desprendimiento del empleado de sus funciones habituales, esto es, por la no prestación del servicio propio del cargo. Por esta razón, el tiempo en que el empleado goza dé licencia ordinaria, sea éste notario o desempeñe cualquier, otro cargo, no puede legalmente computarse como de servicio. Y, en relación con los notarios, el parágrafo del art. 107 del Decreto 2148 de 1983, expresamente prescribe que el tiempo de las licencias ordinarias concedidas a esos funcionarios públicos y que se hallan regulados por lo que en él prescribe, no es computable como tiempo de servicio, salvo cuando se otorguen para el concurso de ingreso a la carrera notarial, en cuanto no excedan de 15 días en cada año, o en caso de que la licencia se haya concedido para asistir 4 foros, seminarios nacionales o internacionales relacionados
exclusivamente con la actividad notarial, por los días que comprenda el evento más uno de ida y otro de regreso. Pues bien, en el caso sub - examine, la parte actora no acreditó que alguno o algunos de los períodos de licencia ordinarias, concedidos al señor Guillermo Pardo Sanz, en el interregno entre su posesión como notario y su deceso, lo hubiera sido para desarrollar algunos de los cometidos a que hace referencia el parágrafo del art. 107 del Decreto mencionado. De modo, que obró correctamente la Caja Nacional de Previsión Social, cuando se abstuvo de contabilizar como de servicio, el tiempo que el de cujus permaneció en licencia ordinaria. Si no lo hubiera hecho así, obviamente habría incurrido en la trasgresión de dicho precepto. De otra parte, no es viable atender los planteamientos de la actora, en el sentido de que como el causante cotizó a la Caja durante un lapso superior a los veinte años (hecho que tampoco se probó), pues lo hizo aún encontrándose en licencia ordinaria, debe aceptarse que cumplió con el requisito de la edad a efecto de acceder a la pensión de jubilación, por cuanto las disposiciones legales que gobiernan lo relacionado con esa prestación social, señalan expresamente que para tales efectos se requiere además de cierta edad, haber laborado (trabajado) durante veinte años en entidades oficiales, En ningún momento establecen como requisito el haber cotizado durante veinte años a Cajas de Previsión Social Tampoco procede, como lo reclama la demandante, descontar el total de días en que el señor Pardo Sanz disfrutó de licencia ordinaria y así tenerlos como
laborados por él, aquellos que, según su criterio, debieron reconocérsela como de vacaciones durante todo el lapso en que se desempeño como notario pues no existe norma legal que autorice hacerlo. De acuerdo con lo expuesto, fuerza concluir que los actos acusados se ajustan a derecho y, por ende, procede la confirmación de la sentencia apelada denegatoria de las pretensiones de su nulidad y del consiguiente restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 12 de febrero de 1.991 del Tribunal Administrativo de Risaralda, recaída en el proceso incoado por BETTY DIANA HERNANDEZ DE PARDO en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad, JUAN GUILLERMO PARDO HERNANDEZ contra la Caja Nacional de Previsión Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado el presente proveído devuélvase el expediente al Tribunal de origen Discutida y aprobada por la sala en sesión del día siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1.993)
