CE-SEC2-EXP1993-N6786

CARRERA JUDICIAL / DERECHO DE POSTULACION / PERIODO JUDICIAL / SOLUCION DE CONTINUIDAD No habiéndose respetado en el caso sub-lite por el tribunal el derecho del actor a que su nombre fuera considerado por esta corporación judicial para su reelección en el empleo que venia desempeñando, como lo anota la agencia del Ministerio Público, como restablecimiento del derecho se ordenará, en virtud a que se encuentre vencido el respectivo período judicial dentro del cual el nombre del demandante ha debido ser postulado, el pago de los sueldos prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha en la cual se posesionó el reemplazo, hasta el último día del resto del período para el cual tenía derecho a postularse el nombre del actor para su reelección; además que hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios hasta la última fecha mencionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6786

Actor: AQUILINO ZAMBRANO Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandante y por el señor Fiscal Tercero del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca contra la sentencia del 7 de febrero de 1992, proferida por la citada corporación judicial.

ANTECEDENTES: Mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Aquilino Zambrano Pareja solicitó a dicho Tribunal la nulidad del

acuerdo No. 08 del 8 de marzo de 1990, proferido por el Tribunal Superior de Cali, mediante el cual se designo en propiedad a la doctora Esperanza Rodríguez A., como Juez Cuarto Penal de Menores de Cali. Como consecuencia de lo anterior, pidió el reintegro al mencionado cargo, o a uno de la misma clasificación o de superior jerarquía; que se condene a la Nación a pagar los suelos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que dejó de laborar hasta el día en que sea reincorporado al respectivo empleo; que para efectos de liquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de continuidad en la prestación de sus servicios; que la Nación deberá reparar el daño moral que se le causo con la decisión adoptada por el Tribunal Superior, los cuales se tasan en 1000 gramos de oro fino; que la Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia; que todo pago se imputará primero a intereses (folios 23 y 24 cdno. Ppal.) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal por decisión mayoritaria denegó las súplicas del escrito demandatorio (Folios 88 a 98 ibidem). Manifiesto el a-quo en el fallo recurrido que en este asunto se pidió la nulidad el acuerdo No. 008 del 8 de marzo de 1990 en cuanto hace relación con la designación en propiedad del reemplazo del actor como Juez Penal Cuarto de Menores de Cali, por el resto del período constitucional 1989-1991; que en el caso sub-lite es posible que la decisión que adopto el Tribunal Superior de no

considerar el nombre del demandante para su reelección hubiese estado viciada por las circunstancias que se indican en el libelo, ya que se aprecia que en estricto rigor legal el motivo aludido por la corporación nominadora para no tomar en consideración el nombre del actor no estaba de acuerdo con la verdad ni fáctica ni legal, pero de ahí a sostener que tales vicios puedan invalidar el nombramiento del reemplazo 8610 sería procedente si realmente el actor legalmente hubiera tenido derecho a la reelección para el funcionario que encontrándose inscrito en la carrera judicial se le hubiera vencido su período constitucional; que por ende, los funcionarios inscritos en carrera judicial al vencimiento del período tienen vocación para ser reelegidos siempre y cuando se comportamiento y rendimiento sean satisfactorias además hubieran aprobado el correspondiente concurso; que el funcionario que éste en dicha situación tiene derecho a que su nombre sea considerado en el momento de la elección, en desarrollo de la expectativa que tiene a una posible reelección, pero no a que sea elegidos ya que ello no se deduce del artículo 51 del decreto 052 de 1987; que como en el caso sub-judice no se cuestionó en la demanda la decisión adoptada por el Tribunal Superior de no reelegir al demandante, no es dable analizar su legalidad so pretexto de revisar la legalidad del acto de nombramiento específicamente no se señaló ningún vicio, necesariamente la presunción de legalidad que sobre él recae deberá permanecer incólume; que debe sin embargo aclararse que aún en el evento de que se hubiera logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acuerdo No. 008, respecto del

nombramiento recaído en la doctora Esperanza Rodríguez Arévalo, no hubiera surgido como consecuencia alguna clase de restablecimiento para el actor por cuanto a éste solo le asistía el derecho a que su nombre fuera tomado en consideración por tratarse de un funcionario adscrito en carrera, pero no tenía derecho a ser elegido con exclusión de los demás participantes del concurso y además por que a la fecha del nombramiento del reemplazo del demandante su período estaba más que vencido, tal como se determina del acervo probatorio. LOS RECURSOS DE APELACIÓN I) El señor Fiscal Tercero del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el escrito contentivo del recurso de apelación (folios 103 a 105 ibidem) solicita se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones del escrito demandatorio, manifestando que se debe destacar en este asunto los planteamientos sostenidos por la agencia del Ministerio Público en su concepto Fiscal No. 129 de noviembre 8 de 1991 (folios 80 a 86 ibidem), los cuales conservan su esencia y fundamento frente a lo expuesto en el fallo recurrido; que en el caso sub-judice la autoridad nominadora se abstuvo de postular la candidatura del actor, no obstante haber este superado las exigencias legales para el efecto y adquirido tal vocación, aduciendo el Tribunal Superior hachos que como se probaron no se ajustan a la realidad y desconociendo lo que ha dicho el máximo Tribunal de la jurisdicción Contencioso Administrativa respecto de los artículos 12 del decreto 546 de 1971 y 138 del decreto 1660 de 1978,

compendiado en el salvamento de voto a la sentencia del a-quo (folios 99 a 102 ibidem).

1. La parte actora en el escrito contentivo del recurso de apelación (folios 112 1 119 ibidem) expresa que el acto administrativo acusado es el resultado final de la

decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali; que en el acta No. 8 de 1990 consta los motivos que llevaron a esta corporación para no reelegir y ni siquiera considerar el nombre del demandante para postularlo; que de tal forma es dicho acuerdo el acto objeto de acción judicial y no aquellos antecedentes que se tuvieron en cuanta para no reelegirlo; que la referida acta tuvo como fundamento motivos diferentes al buen servicio, base de la carrera judicial, ya que no se considera el nombre del demandante alegando hachos falsos; que por lo tanto, esta es la prueba de la clara desviación de poder que se configuró en el caso subjudice; que acorde con el acervo probatorio allegado al proceso se llega a la conclusión que el nombramiento del reemplazo del accionante se realizo con clara violación por parte del Tribunal Superior de Cali, de las normas vigentes de la carrera judicial, causándole con ellos graves perjuicios morales y económicos; que no es posible entender como esa corporación judicial encargada de velar por la majestad de la justicia, parta de un hecho falso para no reelegir al actor; que el demandante no había cumplido la edad correspondiente para tener derecho al reconocimiento de su pensión de la edad de retiro forzoso; que el accionaste le asiste el derecho para ser reelegido en el cargo que por cinco períodos

consecutivos ocupo, además por haber obtenido el segundo puntaje no haber sido sancionado durante su larga trayectoria judicial y no encontrarse en edad de retiro forzoso; que en el caso sub-examine se designo a la doctora Rodríguez Arévalo que ni siquiera se encontraba inscrita para concursar para los empleos de Jueces Penales de Menores del Círculo de Cali; que este nombramiento no es un acto discrecional del Tribunal Superior, ni de ningún órgano de la Justicia, por que es un acto reglado que se dirige hacía la recta administración de justicia. EL CONCEPTO FISCAL La Fiscalía Novena del Consejo de Estado expresa en su concepto (folios 127 a 132 ibidem) que la sentencia apelada debe revocarse, pues existe plena prueba del error de hecho y de derecho, en el cual incurrió el Tribunal nominador “al no postular para reelección al demandante, por lo que debe anularse el acuerdo No. 08 acusado; que como restablecimiento del derecho se le deben pagar al accionante los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir por la actuación ilegal entre la fecha en que se posesionó el reemplazo hasta el último día del resto del período para el cual tenía derecho a postularse el nombre del demandante para la reelección y además que se declaré que no hubo solución de de continuidad en la prestación del servicio; que la Agencia del Ministerio Público comparte los planteamientos que se hacen en el salvamento de voto en la primera instancia; que el artículo 228 de la nueva Constitución Política, establece el imperativo para la administración de justicia de que prevalezca el derecho sustantivo; que en este asunto; que en este asunto el a-quo consideró que el

motivo aludido por el Tribunal Superior para no tomar en consideración el nombre del demandante no estaba de acuerdo con la verdad fáctica ni legal; que la anterior circunstancia está enmarcada en los vicios que lesiona los actos administrativos como es la falsa motivación, lo que es demostrativo de que en este asunto la parte actora desvirtuó la presunción de legalidad que amparaba la actividad administrativa enjuiciada. Admitido el recurso de apelación mediante auto del 4 de mayo de 1992 (folio 125 ibidem), cumplido el trámite de rigor de la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Aparece en el proceso que el demandante se desempeño como Juez de la República durante varios años (folios 10 a 22 cdno. Ppal, y 29 a 42 cdno. No. 2); que el último cargo que ocupó dentro de la rama jurisdiccional fue el de Juez Cuarto Penal de menores de Cali (folio 13 Cdno. Ppal.); que fue inscrito en la carrera judicial por resolución No. 011 del 12 de octubre de 1988 dictada por el, Consejo Seccional de la Carrera Judicial del Valle del Cauca para los Jueces que fueron designados en propiedad por el Tribunal Superior de Cali para el resto periodo que se inició el 1 de septiembre de 1989 al 31 de agosto de 1991 el actor ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles aprobada por el Tribunal Superior de Cali en Sala Plena para el cargo de Juez Penal de Menores del Distrito Judicial de Cali, obteniendo dentro de la correspondiendo convocatoria para el concurso

una calificación de 57 puntos (folio 3 Cdno. Ppal.). Así las cosas, de conformidad con los documentos aportados al proceso, se determina que para el momento de la desvinculación del servicio, el demandante desempeñaba el empleo de Juez Cuarto Penal de menores de Cali, dentro de un periodo para el cual no había sido designado, razón por la que no le asistía derecho a la estabilidad relativa en el cargo que ocupaba para el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1989 y el 31 de agosto de 1991. No obstante lo anterior, como lo ha expresado la Sala en otros oportunidades, en situaciones como en la que se encontraba el actor, tenía derecho a que su nombre fuera tenido en cuanta por el Tribunal Superior cuando éste hizo las elecciones correspondientes para el citado período. Sin embargo, como consta en el acta No. 8 del 8 de marzo de 1990 del Tribunal Superior de Cali, esta corporación judicial no postuló al demandante para el cargo de Juez Cuarto Penal de Menores que venía desempeñando, derecho que le asistía.

En dicha acta se manifiesta: “La Presidencia de la Sala Penal manifestó que en virtud del tiempo de servicio y estar pronto a cumplir la edad de retiro no se hacia la postulación del doctor AQUILINO ZAMBRANO titular del Juzgado 4 de Menores.

La 2 vuelta, por la Doctora Esperanza Rodríguez de Arévalo fue solicitado en oportunidad por el Presidente de la Sala Penal.” (folio 6 cdno. No. 2). A folio 16 ibidem se encuentra la certificación de la Notaria Única Titular del

Circulo de San Pablo, acorde con la cual el actor nació el 10 de diciembre de 1935, es decir, que para el momento en que este fue retirado del servicio no contaba siquiera con 55 años de edad, circunstancia que no constituía impedimento para su reelección, sí así lo hubiera decidido el tribunal – superior, una vez el nombre del demandante se hubiera postulado. Ahora bien como consecuencia de las consideraciones que tuvo en cuanta el Tribunal Superior de Cali para no postular el nombre del demandante se produjo la designación de su reemplazo (folios 2 cdno. Ppal.) y 10 cdno. No. 2), cuyo acto administrativo que la contiene fuera impugnado por la parte actora en el libelo, el cual vino a implicar la desvinculación del servicio del señor Aquilino Zambrano Pareja del cargo que ejercía cuando la señora Esperanza Rodríguez Arévalo tomo posesión como Juez Cuarto Penal de Menores de Cali el 16 de abril de 1990, razón por la cual resultaba suficiente en este asunto acusar el acuerdo No. 8 de marzo 8 de 1990, como se hizo en el escrito demandatorio. Por ende, no habiéndose respetado en el caso sub-lite por el Tribunal Superior de Cali el derecho del actor a que su nombre fuera considerado por esta corporación judicial para su reelección en el empleo que venia desempeñando, como lo anota la agencia del Ministerio Público, como restablecimiento del derecho se ordenará, en virtud a que se encuentre vencido el respectivo período judicial dentro del cual el nombre del demandante ha debido ser postulado, el pago de los sueldos

prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha en la cual se posesionó el reemplazo, hasta el último día del resto del período para el cual tenía derecho a postularse el nombre del actor para su reelección; además que hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios hasta la última fecha mencionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1). Revócase La sentencia apelada, proferida por el tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 7 de febrero de 1992, dentro del proceso instaurado por el

señor AQUILINO ZAMBRANO PAREJA.

2). Declarase la nulidad de acuerdo No. 8 del 8 de marzo de 1990, expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en cuanto designó a la doctora Esperanza Rodríguez Arévalo en el empleo que desempeñaba el actor. 3). Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, condénase a la Nación a pagar al señor Aquilino Zambrano Pareja el valor de todos los sueldos, prestaciones sociales, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro del servicio hasta el 31 de agosto de 1991. 4). Declarase que no ha existido solución de continuidad entre la fecha del retiro del servicio hasta el 31 de agosto de 1991. 5). De esa suma deberá descontarse, en aplicación del artículo 64 de la Constitución Política vigente para la época en que fue proferido el acto acusado, lo

que el señor Aquilino Zambrano Pareja hubiere percibido por los mismos conceptos del Tesoro Público, o de empresas industriales o instituciones en que tenga parte principal el Estado, durante el referido tiempo. 6). La Nación dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Copiese, notifíquese, y devuelvase el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrase el día nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

(ACLARA VOTO)

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA PROVINCIA DE CONDENA / DESCUENTO – Improcedencia / EMPLEO PÚBLICO – Inexistencia / ANALOGIA – Improcedencia Las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuanta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “tesoro público”, sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto legal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos: y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la

aplicación analógica. El Juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, esta creando una disposición que no esta prevista de esta manera en ele texto, constitucional ni consignado en esos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACIÓN DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6786

Actor: AQUILINO ZAMBRANO Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI No obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 64 (hoy el 128) de la Constitución Nacional.

En efecto para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuanta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “tesoro público”, sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto legal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal

Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción Contencioso Administrativo, Formuló – de manera reiterada – algunos razonamientos de la siguiente guisa: “Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante habla devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer correctivamente con base en sendas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo que ordenaron su reintegro de la caja de previsión Social de Cundinamarca.” “El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga el tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales las leyes, Entidades por tesoro público en el de la Nación, los departamentos y los municipios”. “La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación Erario Público; pero esa prohibición por ser tal no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan las condiciones de ser análogas puesto que, en materia civil y por ende la laboral, en este punto de las prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibiciones sin ley que la consagre la analogía en las penas es inadmisible.” “Nadie impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador

oficial favorecido en condena a cargo en entidad oficial obligada pagarle la indemnización moratorio conforme al artículo 1 del Decreto pagarle la indemnización moratorio conforme al artículo 1 del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente por relación legal reglamentaria con otra entidad oficial, la compatibilidad entre la indemnización y el suelo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza.” “La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente, sueldo o indemnización. Es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse” “Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Por que el pago de salario dejado de percibir ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicios …”(Providencia del 28 de agosto de 1894, con ponencia el H. Magistrado

Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la caja de Previsión Social de Cundinamarca) (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40.878, Ponente: H, Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R, marzo 11/87; de igual manera, en el exp. 29629, Ponente : H. Magistrada Dra. Emilia Mesa 5, octubre 15/85 y posteriormente ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá.). Dichos planteamientos son validos en frente de la redacción de la nueva norma constitucional (art. 129). De otro lado es lo cierto que existe forma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta arteria no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el Juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, esta creando una disposición que no esta prevista de esta manera en ele texto, constitucional ni consignado en esos términos en la ley. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA