CE-SEC2-EXP1993-N6809

PERSONAL DOCENTE / PENSION DE JUBILACION / SALARIOCompatibilidad / PERSONAL DOCENTE - Estabilidad / ESCALAFON DOCENTE - Exclusion / EDAD DE RETIRO FORZOSO El disfrute de Pensión de jubilación de los docentes es compatible con el sueldo de actividad, y ellos tienen derecho a permanecer en el servicio siempre y cuando estén física y mentalmente aptos para sus tareas y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso, que como se sabe es de 65 años, la Administración no puede retirarlos del servicio libremente sin excluirlos del escalafón. Cuando no se dan las mencionadas circunstancias para retiro, en el presente caso la actora es docente inscrita en el escalafón nacional, que tiene reconocido el derecho a su pensión de jubilación que es persona responsable y de buena conducta y que el día en que se le retiró del servicio por insubsistencia no había llegado a la edad de retiro forzoso. Tampoco se ha probado que no estuviese apta ni físicamente para el desempeño de sus labores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D. C, seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6809

Actor: CECILIA BRAVO DE PINO Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA En grado de consulta ha venido a esta Sección del Consejo de Estado la sentencia proferida el 27 de febrero de 1992 por el Tribunal Contencioso

Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado, la señora Cecilia Bravo de Pino formuló ante el Tribunal estas pretensiones: “Primera. - Es NULO el Decreto 0785 de fecha 13 de junio de 1989 expedido por el señor Gobernador del Departamento del Cauca - Presidente de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Cauca - FER - , por el cual se retira del servicio docente a la señora CECILIA BRAVO DE PINO, inscrita en el grado 8º. del Escalafón Nacional Docente, quien venía ejerciendo el cargo de Directora del Centro Popular "Bienestar del Niño" de la ciudad de Popayán, y se nombró en su reemplazo a Amnie lpia Pardo, inscrita en el Grado lo. del Escalafón Docente. "Segunda: Como consecuencia de la nulidad declarada, a título de restablecimiento del derecho vulnerado, condenase al Departamento del Cauca, solidariamente con la Nación Colombiana - Ministerio de Educación Nacional, al reintegro de la señora Cecilia Bravo de Pino al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, y al pago de los sueldos, primas, bonificaciones, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir con motivo del retiro, causados desde que fue desvinculado del servicio, hasta el día en que sea reintegrada, en la forma Prevista por el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo. "Tercera: Declarar que no ha existido solución de continuidad por parte de mi mandante en la Prestación del servicio, para todos (sic) los efectos relacionados

con Prestaciones sociales y ascenso en el escalafón. "Cuarta: La condena referente a los valores dejados de percibir, se hará con los ajustes en (sic) base al índice de precios al consumidor que en su oportunidad fije el DANE". Su alegato se basó fundamentalmente en que siendo docente escalafonada y no habiendo llegado a los 65 años Para retiro forzoso, además de estar en aptitud física y mental Para trabajar, gozaba de inamovilidad y no podía ser retirada del servicio a través de una medida discrecional como la insubsistencia. LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con relación al demandado Departamento del Cauca y accedió a las súplicas de la demanda. Para hacerlo tuvo en cuenta: que los docentes están sometidos a un régimen especial que regula sus condiciones de ingreso a la profesión docente, su ejercicio, su estabilidad, ascenso y retiro en los diversos niveles y modalidades de la educación Primaria y secundaria, todo ello consignado en el Estatuto Docente o D. L. 2277 de 1979. Que el Consejo de Estado ha hecho diversos pronunciamientos sobre el particular. Que en sentencia de 15 de noviembre de 1983 dijo que la relativa estabilidad de que gozan los docentes proviene de su inscripción en el escalafón pero las garantías inherentes al escalafonamiento en una carrera solo son efectivas hasta cuando el escalafonado obtiene el derecho a pensión de jubilación. Que en providencia de 15 de marzo de 1989, al recoger la doctrina anterior, el Consejo dijo que el

ejercicio de la docencia no será incompatible con el disfrute de la pensión de jubilación siempre que el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso al cumplir 65 años de edad. Que la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronunció el lo. de septiembre de 1989 para decir que de conformidad con el artículo 5a. del Decreto 224 de 1972, la administración no podrá retirar del servicio a los docentes menores de 65 años escalafonados y pensionados. Que en su sentir acepta "... el derecho de los docentes jubilabas a permanecer en el ejercicio de sus cargos mientras no sean excluidos del escalafón, están mental y físicamente aptos para la tarea docente y no hayan alcanzado la edad de retiro forzoso". EL CONCEPTO FISCAL Estima el señor Fiscal Cuarto de la Corporación que la sentencia consultada amerita confirmación y sostiene: "La preceptiva legal contenida, primordialmente, en los artículos 26,28 y 31 del Decreto 2277 de 1979 y 5º. del Decreto 224 de 1972, permiten la compatibilidad entre sueldo y pensión, y además establecen que el docente solo puede ser retirado de sus funciones, entre otras causas, por edad de retiro forzoso, o sea, a los 65 años. Surtido el trámite legal, sin que se observe causal de nulidad, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES: La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos semejantes al que aquí se debate y, modificando doctrina anterior, ha dicho que, Como el disfrute de la pensión de jubilación de los docentes es compatible con el sueldo de actividad,

y ellos tienen derecho a permanecer en el servicio siempre y cuando estén física y mentalmente aptos para sus tareas y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso, que como se sabe es de 65 años, la Administración no puede retirarlos del servicio libremente, sin excluirlos del escalafón, cuando no se dan las mencionadas circunstancias para el retiro. Fue así como en sentencia de 15 de marzo de 1989, con ponencia del Consejero Doctor Alvaro Lecompte Luna (Expediente 895 - 12257. Actor: Luis Bernardo Castro Garzón), la Sala dijo: "Porque en verdad, releyendo con más detenimiento las normas en cita (se refiere a los decretos leyes 224 de 1972 y 2277 de 1979), al observar que el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario este mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad", indudablemente la disposición consagra un derecho en favor de los docentes, que priva a la Administración de la facultad discrecional de desvincularlos del beneficio que la ley ha establecido para ellos, de una manera incompleta desde la ley 12, y que ha venido consolidándose a través de leyes posteriores". En el presente caso, los medios de prueba obrantes en el proceso muestran que la señora Cecilia Bravo de Pino es docente inscrita en el Grado 8º. del Escalafón Nacional, que tiene reconocido el derecho a su pensión de jubilación, que es persona responsable y de buena conducta, y que el día en que se le retiró del servicio por insubsistencia, (es decir, el 13 de junio de 1989) no había llegado a la

edad de retiro forzoso tampoco se ha probado que no estuviese apta mental ni físicamente para el desempeño de sus labores. Siendo ello así, el análisis que hace el Tribunal sobre la controversia, así como su conclusión favorable a la actora, se ajustan a derecho, razón por la cual se confirmará en todas sus partes la sentencia consultada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección - Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia consultada, proferida el 27 de febrero de 1992 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso iniciado por Cecilia Bravo de Pino. Adiciónase la sentencia en el sentido de ordenar que se descuente a la actora, cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga Parte principal el Estado, en el mismo período, salvo las sumas percibidas por concepto de la pensión de jubilación y los emolumentos que por expresa autorización legal puedan devengar los docentes, conjuntamente con ella. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta Providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 22 de abril de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

JOAQUÍN BARRETO RUÍZ ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

(CON ACLARACIÓN DE VOTO)

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA PROVIDENCIA DE CONDENA - Descuento / EMPLEO PUBLICOInexistencia / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS / ANALOGIAImprocedencia Las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para los cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u "otra asignación que provenga, del Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. De otro lado, no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACIÓN DE VOTO DEL Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 6809

Actor: CECILIA BRAVO DE PINO Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante

compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la. Constitución Nacional. En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra "asignación que provenga del Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago coercitivamente con base en sendas sentencias de la respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". "El artículo 64 de la Constitución Nacional dispone:

Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que Para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios. La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de percibir más de una asignación del Erario público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de las prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". “Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnización al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese, por ejemplo, en el de entidad oficial obligada al pago de la indemnización moratoria conforme al artículo lo. del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario, y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o con relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en caso de esa naturaleza.” “La razón está en que la asignación, con su equivalente del sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo e indemnización, es decir, dos Prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64

busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse”. "Es Precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tiene su fuente de esa relación de servicio... “(Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado - Dr. Darío Sánchez Herrera en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40.878; Ponente H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R.; Marzo 11187; de igual manera, en el Exp. No. 29629; Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G.; junio 5184; en el Exp... No. 35949; Ponente: H. Magistrada Dra. EmiIia Mesa S.; octubre 15 / 85 - y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá.). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la Nueva norma Constitucional (Art. 128).

De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces, no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA