CE-SEC2-EXP1993-N7039

PERSONAL DOCENTE / ESCALAFON DOCENTE / EXCLUSION DEL

ESCALAFON - Inexistencia / SUSPENSION EN EL ESCALAFON / INSUBSISTENCIA - Improcedencia El derecho a la estabilidad como ya lo ha precisado la Sala en sentencia anterior (III - 25 de 1992. Expediente 870) es un derecho inherente al estatus del escalafón y por ello solo cuando éste se pierde por exclusión del docente, procede su separación de cargo, bien por destitución o por insubsistencia. Lo que pierde el docente son los derechos incompatibles con la suspensión, entre otros, la prelación para los traslados, promociones, comisiones de estudio y además, que se tenga en cuenta ese tiempo para ascenso en el escalafón. La anterior interpretación, concuerda con lo previsto en el numeral 3 artículo 49 del Decreto 2277 / 79 que la "exclusión del escalafón" determina el retiro del servicio del docente mediante la destitución y, con el artículo 31 ibídem que dice que "el educador tiene derecho a, permanecer en el servicio, mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso", lo que significa, que en tanto el docente permanezca dentro del escalafón así esté suspendido temporalmente, tiene derecho a la permanencia en el servicio. "Por lo demás, la figura de la insubsistencia sólo procede para los docentes en los dos casos previstos en el artículo 68 ibídem, a saber: cuando se trate de personal sin escalafón y cuando el nombramiento haya sido ilegal y no puede aseverarse que quien esté inscrito en el escalafón, así se

encuentre suspendido en el mismo, sea un docente sin escalafón.

NOTA DE RELATORIA: El salvamento de voto del doctor CARLOS ORJUELA es el mismo suscrito en el exp. 4844 de fecha 10 de septiembre de 1993, publicado en este mismo tomo de anales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá D. C., septiembre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7039

Actor: CECILIA TARAZONA ALVAREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Se conoce en grado de consulta, la sentencia de 25 de marzo de 1992 pronunciada por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por Cecilia Tarazona Alvarez contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional ANTECEDENTES El Tribunal en el fallo objeto de consulta declaró la nulidad de la Resolución N° 2839 de 21 de junio de 1991 proferida por la Gobernadora de Santander, que declaró insubsistente a la accionante en el cargo de profesora de tiempo completo de la Escuela Normal del Municipio de San Andrés (Santander), ordenó el reintegro de la docente, el pago de todos los emolumentos dejados de percibir, determinó que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y dispuso el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del

Código Contencioso Administrativo. Consideró el a quo que la insubsistencia en el cargo de un educador

escalafonado debe estar precedida de su exclusión del escalafón y que si la actora fue suspendida por el término de seis (6) meses en el escalafón, no significa que quedó excluida de éste, de manera que no podía ser removida del cargo, como ocurrió; concluyó por lo tanto que se violaron las normas indicadas como infringidas, por lo que procedió a declarar la nulidad impetrada (fls. 39 - 51). La Fiscalía Novena de la Corporación, opina que debe confirmarse el fallo consultado, debido a que la "pérdida de los derechos y garantías de la carrera docente por el término de la suspensión" que implica la suspensión del escalafón se refiere a los privilegios propios del estatus de escalafonado como el salario, las bonificaciones, las vacaciones, las licencias, los cursos de preparación, los concursos, etc., no a la estabilidad del empleo que sólo se pierde por exclusión del escalafón, como quiera que la ley no previó la insubsistencia del nombramiento por esta causa. No observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: La Gobernadora de Santander en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, declaró insubsistente el nombramiento de la accionante, quien se encuentra inscrita en el grado once (11) del escalafón docente como profesora de tiempo completo, área de Biología y Química, de la Escuela Normal del Municipio de San Andrés (fl. 5 - 6). Previamente a la expedición del acto acusado, la accionante había sido sancionada con suspensión en el escalafón docente, lo que le acarreó "pérdida de

los derechos y garantías de la carrera docente por el término de la suspensión", como lo prescribe el numeral 2° del artículo 49 del Decreto 2277 de 1979. Según la representante judicial de la Administración, la pérdida de derechos y garantías de la carrera implicaba la pérdida de la estabilidad en el cargo, convirtiendo a la docente en empleada de libre nombramiento y remoción por lo cual podía ser separada del cargo mediante insubsistencia. Este planteamiento como lo estimó el Tribunal y lo expresa la Fiscalía es equivocado. El derecho a la estabilidad como ya lo ha precisado la Sala en sentencia anterior (III - 25 de 1992. Expediente N° 870) es un derecho inherente al estatus del escalafón y por ello sólo cuando éste se pierde por exclusión del docente, procede su separación de cargo, bien por destitución o por insubsistencia. Lo que pierde el docente durante el cumplimiento de la sanción de suspensión en el escalafón, son los derechos incompatibles con la suspensión, entre otros, la prelación para los traslados, promociones, comisiones de estudio y además, que se tenga en cuenta ese tiempo para ascenso en el escalafón. La anterior interpretación, concuerda con lo previsto en el numeral 3' del mencionado artículo 49 del decreto 2277 / 79, en cuanto dispone que la "exclusión del escalafón" determina el retiro del servicio del docente mediante la destitución y, con el artículo 31 ibídem que dice que: "El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso", lo que

significa, que en tanto el docente permanezca dentro del escalafón, así esté suspendido temporalmente, tiene derecho a la permanencia en el servicio. Por lo demás, la figura de la insubsistencia sólo procede para los docentes en los dos casos previstos en el artículo 68 ibídem, a saber: cuando se trate de personal sin escalafón y cuando el nombramiento haya sido ilegal, y no puede aseverarse que quien esté inscrito en el escalafón, así se encuentre suspendido en el mismo, sea un docente sin escalafón. De otra parte, la Sala precisa que las funciones asignadas a los gobernadores para la administración de personal docente Por los artículos 9° y 10 de la Ley 29 de 1989, se aplicarán siempre teniendo en cuenta las disposiciones del estatuto Docente, como lo determina el artículo 9°, disposiciones que precisamente contrarió el Gobernador de Santander en el caso sub lite. Lo discurrido es suficiente para confirmar la sentencia en consulta, con la adición de que las sumas que reciba la accionante por concepto de este fallo, se descontará cuando haya percibido, en el mismo período, del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, por concepto de servicios personales. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de veinticinco (25) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992) pronunciada por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso promovido por Cecilia Tarazona Alvarez contra la Nación - Ministerio

de Educación, con la ADICION de que de las sumas que perciba la accionante por concepto de este fallo, se descontará cuando haya recibido, en el mismo período, del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, por conceptos de servicios personales. RECONÓCESE al Doctor FRANCISO RAMIREZ I. Como apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - en los términos del poder que obra a folio. 87.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Devuélvese el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del nueve (9) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ACLARA VOTO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá D. C., septiembre veintidos (22) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7039

Actor: CECILIA TARAZONA ALVAREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de

lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional. En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genero al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formulo - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". "El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de

empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios". La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones el mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1° del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". "La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios

empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse." "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio..... “( Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del

H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el expediente N° 40.878, Ponente: H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R. marzo 11 / 87; de igual manera, en exp. N° 29629, Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G., junio 5 / 84; en el exp. N° 35949, Ponente H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S. octubre 15 / 85; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá).

Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la

jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA