CE-SEC2-EXP1993-N7223

PERSONAL DOCENTE - Estabilidad / PENSION DE JUBILACION / SALARIO - Compatibilidad / ESCALAFON DOCENTE - Exclusion / EDAD DE RETIRO FORZOSO Para el ingreso, ejercicio, ascenso y retiro de los docentes en sus diversos niveles y modalidades, existe un régimen especial, y que, por el mismo, no solamente están comprendidos los maestros propiamente dichos, sino también quienes desempeñen cargos de dirección y coordinación en los planteles educativos, de supervisión o inspección escolar y demás actividades de educación formal autorizada por el Ministerio del ramo. Sin embargo, para ser tenido como docente, para que así se goce de "los derechos y garantías propias de la respectiva carrera, es necesario que se encuentre inscrito en el escalafón, que sea designado para un empleo de dicha naturaleza y que tome posesión del mismo". Si se dan los tres requisitos el docente "no podrá ser suspendido o destituido.... sin antes haber sido suspendido o destituido del escalafón siendo esto último posible sólo por ineficacia profesional o mala conducta comprobadas ... ... Además, por ser educador de carrera, se "tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de 65 anos para retiro forzoso"; en otra palabras, el ejercicio de la profesión no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso al cumplir 65 años de edad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe dé Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7223

Actor: JOSE MARIA ARCILA GARCIA Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 29 de mayo de 1992, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES Se solicitó en este proceso la nulidad del artículo único del decreto número 1369 de 11 de abril de 1989, proferido por el Gobernador de Antioquia en su calidad de presidente de la Junta Administradora F.E.R., por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor José María Arcila García en el cargo de Rector del Idem Doce de Octubre del Municipio de Medellín y el consecuente restablecimiento del derecho. En el libelo demandatorio se citaron como normas transgredidas los artículos 16, 17, 26 y 30 de la Constitución Política; 26, 28, 31, 36, literal. h), 55, 59 y 68 del decreto de 1979; decretos 2480 de 1986 y 2372 de 1981, que consagran el derecho al debido proceso disciplinario de los docentes, sobre cuyo concepto de violación discurre a folios 14 a 17 del expediente, alegándose, en síntesis, que las disposiciones constitucionales imponen a las autoridades la obligación de garantizar la vida, honra y bienes de los ciudadanos (art. 16). De proteger y

garantizar el derecho al trabajo (art. 17), proteger los derechos de los ciudadanos, adquiridos con justo título (art. 30) y garantizar el derecho de defensa (art. 26). Con relación a los preceptos que rigen la carrera docente, según el actor, éstos protegen el derecho de permanencia en el cargo de los empleados docentes quienes, una vez inscritos en el escalafón, adquieren una relativa estabilidad y no pueden ser retirados del servicio sino mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos para ello, como lo son el cumplimiento de la edad de retiro forzoso y el retiro del escalafón y como ellos no se cumplieron, el acto de insubsistencia no podía proferirse por expresa prohibición legal. El fallador de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda, para lo cual consideró, luego de hacer un análisis de las normas invocadas por la parte demandante, que los docentes incorporados a la carrera no pueden ser separados del servicio discrecionalmente, a través de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. "La razón de ser de un sistema de carrera, es la estabilidad en el empleo. Por este motivo se consagran taxativamente las causales de retiro del servicio, - entre las cuales el decreto - ley 2277 de 1917 (sic) sólo consagra la insubsistencia para el personal sin escalafón a los nombramientos legales (art. 68). Por tratarse de un funcionario escalafonado que - ejercía un cargo directivo de carácter docente, el demandante no podía ser desvinculado del servicio discrecionalmente, a través de la declaratoria de insubsistencia." Mediante apoderado, la entidad demandada interpuso el recurso de apelación

contra la sentencia comentada, alegando que, entre los derechos que consagra el estatuto docente, está la de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley, pero que los empleados oficiales una vez adquieren el derecho a la pensión de Jubilación tienen que retirarse del servicio y como el actor estaba gozando de dos pensiones, la departamental y la nacional, "el señor Gobernador del departamento de Antioquia como Presidente de la Junta Administradora del FER, interpretando lo preceptuado en esta ley (Decreto 224 de 1972), prescindió de sus servicios ya que al tenor literal del artículo 5 del citado decreto única y exclusivamente se refiere a la compatibilidad entre seguir ejerciendo la docencia y gozar de la pensión de jubilación y no expresa que existe compatibilidad para seguir laborando en la, docencia y gozar de dos jubilaciones, y de esta manera se reciban tres erogaciones del tesoro público. Existe, además, prohibición (artículo 64 de la Constitución de 1886), vigente en el momento de la desvinculación del actor que preceptuaba. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en' que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinan las leyes. Ya dijimos anteriormente que en el artículo 5 del decreto 224 de 1972 se consagra la compatibilidad para seguir ejerciendo la docencia y gozar de la pensión de jubilación, pero no se expresa en el citado artículo que se pueda gozar de dos pensiones de jubilación y el salario como es caso del demandante." Arguye, además, el apoderado de la entidad demandada que el acto

demandado también obedeció al mandato constitucional que protege el derecho al trabajo (art. 17 C. de 1886), pues, ante la existencia de una cantidad de normalistas y licenciados en ciencias de la educación que, sometiéndose a concursos y grandes esfuerzos para superarse, que desean afanosamente prestar sus servicios a la educación y porque (sic) no decirle, necesitan de un empleo para poder subsistir, la administración obedeciendo a su deber de justicia social no tiene que perpetuar en el servicio a un servidor cuando la sociedad le está pidiendo que dé la oportunidad de laborar a las personas jóvenes que se han preparado para educar al hombre de hoy." Y, finalmente, arguye que la desvinculación del actor se fundamentó en la sentencia de 7 de julio de 1988, expediente 1254, Magistrado ponente doctora Clara Forero de Castro, en donde se consigna, en síntesis, que la estabilidad de los docentes proviene de su inscripción en el escalafón, confiriéndoles el derecho a permanecer en el cargo mientras no sean excluidos de él por las causas legalmente establecidas, pero interpretando las normas que lo regulan y su finalidad el Consejo de Estado ha sostenido siempre que las garantías inherentes al escalafonamiento en una carrera sólo tiene efectividad hasta cuando el escalafonado obtiene el derecho a pensión de jubilación. Así sucede con la generalidad de los empleados públicos, buscando también por ese medio, como lo dice la apoderada del departamento, dar oportunidad de trabajo a las nuevas generaciones. Uno de los motivos del escalafón es evitar la remoción inmotivada del docente

y facilitarle el cumplimiento de los requisitos para jubilarse, para que el retiro del servicio no quede desprotegido. Una vez obtenida esa finalidad, es lógico que puede ser removido del cargo como pueden serlo todos los empleados públicos, sin que a ello se oponga el beneficio de la compatibilidad entre sueldo y pensión." Hánse cumplido las etapas propias de la segunda instancia y tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio ante el traslado que oportunamente se les dio mediante auto de 26 de noviembre de 1992 (fol. 239). Como no se observa causal de nulidad que invalide la actuación, PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: Se tiene entonces que el acto administrativo es impugnado por la parte demandante, con el argumento de que fué proferido con violación de las normas legales que rigen la carrera docente, porque, pese a que el actor estaba escalafonado y gozaba, por ende, del derecho de permanecer en el cargo y no podía ser desvinculado sino por causas legales, la administración declaró su insubsistencia con claro desconocimiento de dicha normatividad. Esta Sección del Consejo de Estado, recogiendo la Jurisprudencia citada por la entidad demandada, reiteradamente ha sostenido que para el ingreso, ejercicio, ascenso y retiro de los docentes en sus diversos niveles y modalidades, existe un régimen especial (art. 1, del decreto - ley 2277 de 1979), y que por el mismo, no solamente están comprendidos los maestros también quienes desempeñen cargos de dirección y coordinación en los planteles educativos, de supervisión o

inspección escolar y demás actividades de educación formal autorizada por el Ministerio del ramo (art. 2o. ibídem). Sin embargo, para ser tenido como docente, para que así se goce de los derechos y garantías propias de la respectiva carrera, es necesario que se encuentre inscrito en el escalafón, que sea asignado para un empleo de dicha naturaleza y que tome posesión del mismo" (art. 27). Si se dan los tres requisitos el docente "no podrá ser suspendido o destituido... sin antes haber sido suspendido o destituido del escalafón", siendo esto último posible sólo por "ineficacia profesional o mala conducta comprobadas..." (art. 28). Además, por ser educador de carrera, se "tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de 65 años para su retiro forzoso" (art. 3 l); en otras palabras, el ejercicio - de la profesión no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso al cumplir 65 años de edad (art. 5o. decreto - ley 224 de 1972). Ahora bien, en el caso aquí debatido, la documental arroja evidencia de que el señor Arcila García estaba inscrito en el escalafón (fol. 9); desempeñaba el cargo de rector del Idem Doce de octubre de Medellín, por traslado que se le hiciera del Idem Bernardo Arango Macías del municipio de La Estrella (fol. 4); luego, reunía los requisitos que le daban la relativa estabilidad en el cargo y en tal virtud, la

administración no podía retirarlo de él sino con el cumplimiento de las normas que rigen la materia, es decir, previo el retiro del escalafón, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso o por ineficacia en el ejercicio de sus funciones. Como no se cumplieron estos requisitos para declarar la insubsistencia, es claro para la Sala que el acto fue proferido en forma irregular, imponiéndose, por ende, su anulación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia de 29 de mayo de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la cual accedió alas pretensiones de la demanda incoada por el señor José María Arcila García. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de su origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARÍA