CE-SEC2-EXP1993-N7271

FUNCIONARIO DE CARRERA - Estabilidad / ESCALAFON - Ascenso / ESCALAFON - Reclasificacion / ADMINISTRADOR DE ADUANAS / INSUBSISTENCIA - Improcedencia El demandante en este proceso gozaba de estabilidad dentro de la carrera, respecto del cargo en el cual estaba escalafonado y concurso para el Administrador de Aduanas, habiendo aprobado el concursó y por tanto fue incluido en la lista de elegibles. Por consiguiente, su nombramiento en ese cargo debió considerarse como un ascenso dentro de la carrera. La calificación - de "ordinario” no podía variar la verdadera situación. Es cierto sí, que no obtuvo su reclasificación en el escalafón a pesar de haberla solicitado, pero la circunstancia de haber concursado y la petición de reclasificación lo dejaron a salvo de la negligencia de la Administración, ya que en la forma como accedió al cargo de Administrador, siendo funcionario de carrera, le garantizaba su continuidad en el escalafón. Sin embargo, la ley 61 de 1987 clasificó como de libre nombramiento y remoción todos los cargos de la Dirección General de Aduanas y por ello al aceptar el actor los traslados e incorporaciones al cargo de Administrador de Aduanas, siendo ya este de libre nombramiento y remoción sin ser previamente comisionado para ello, perdió sus derechos de funcionario escalafonado. Es precisamente lo que alega la Administración. El demandado venía ocupando ese cargo desde cuando era de carrera y accedió a él por concurso. No era le caso entonces de obtener comisión para desempeñarlo porque ya lo hacía cuando estaba clasificado como de carrera y en su calidad de funcionario escalafonado,

no perdía las prerrogativas del escalafón porque el cargo que ocupaba se tornara en de libre nombramiento y remoción. Sus derechos frente a la carrera no se afectaban a pesar de ocupar un empleo que por disposición legal fue clasificado de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, su retiro por insubsistencia sólo procedía en forma motivada y por las causales contempladas en la ley.

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera además, la sentencia de 8 de julio de 1988, Exp. S - 031, Ponente: DRA. CLARA FORERO DE CASTRO, Actor: HERNANDO MEDINA AVILA, publicada en los Anales del Consejo de Estado de 1988 2o.

Semestre, Vol. 1.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7271

Actor: HERNANDO BURITICA ROJAS Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de junio de 1992 por el Tribunal Administrativo de la

Guajira. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el doctor Hernando Buriticá Rojas pidió al Tribunal anular el decreto 793 (marzo 21) de 1991, por medio del cual el Presidente de la República y su ministro de Hacienda y crédito Público declararon insubsistente su nombramiento

como Administrador de Aduanas 2070 - 09 de la Dirección General de Aduanas de esa dependencia gubernamental. Como consecuencia de tal nulidad, solicitó el restablecimiento de su derecho. EL FALLO APELADO El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Para ello hizo primero un recuento de las normas que regulan la carrera administrativa; luego analizó las pruebas relativas a la situación del actor frente a la misma carrera; en seguida habló de la "naturaleza del cargo de donde se produjo la insubsistencia" y allí transcribió apartes de un fallo de Sala Plena de esta Corporación (fls. 157 - 158). Terminó diciendo que pese a que el demandante tenía estabilidad en el empleo de Abogado IV - 25 - cargo en el cual estaba inscrito dentro de la carrera perdió sus derechos puesto que para ocupar el de Administrador de Aduanas no obtuvo previamente la comisión de que habla el artículo 2o. de la ley 61 de 1987, a partir de cuya vigencia todos los cargos de la Dirección General de Aduanas se tomaron de libre nombramiento y remoción. FUNDAMENTOS DE LA APELACION Dice el apelante que el nombramiento en el cargo de Administrador de Aduanas se produjo como ascenso dentro de la carrera; que mientras el nombramiento ordinario es para empleos de libre nombramiento y remoción, el ascenso es para empleados de carrera; que el artículo 227 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 garantiza que un empleado inscrito en el escalafón que apruebe un concurso abierto, tiene derecho a que su nombramiento se efectúe como ascenso

dentro de 1 ' a carrera; que en cuanto a lo aseverado por el Tribunal en el sentido de que el actor no obtuvo comisión para desempeñar el cargo indica que el aquo está aplicando el artículo 49 del D.L. 2400 de 1968, declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia; que el Consejo de Estado ha dicho que cuando a un empleado que tiene escalafón en carrera se le nombra en otro cargo no pierde por ello los derechos de aquella; sobre el particular transcribe apartes de la sentencia de 8 de julio - de 1987 (sic) proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del proceso en que fue actor el señor Hernando Medina Avila. Finalmente, señala que a partir de la ley 61 de 1987 "... quienes sin pertenecer a la carrera ocupaban cargos pertenecientes a ella, que con base en lo dispuesto en la ley 61 ahora son de libre nombramiento y remoción continúan como funcionarios de libre nombramiento y remoción, entendiéndose que su nombramiento tiene el carácter de ordinario" (fl. 190). EL CONCEPTO FISCAL En el traslado para emitir concepto de fondo, el señor Procurador Cuarto Delegado guardó silencio. Se decide previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer en este caso si se ajusta a derecho el decreto 793 (marzo 2 1) de 1991, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor como Administrador de Aduanas, o si, por el contrario, el acto acusado es nulo por haber desconocido las prerrogativas de la carrera administrativa que según la demanda lo amparaban y dentro de las cuales se encuentra, como es lógico, la

relativa estabilidad en el cargo. Debe entonces la Sala dilucidar cuál era la real situación del doctor Buriticá Rojas frente a la carrera administrativa el día en que se produjo su declaratoria de insubsistencia, es decir, el 21 de marzo de 1991. De autos se destaca lo siguiente El Doctor Buriticá, por medio de la resolución 613 (septiembre 3) de 1974, originaria del Departamento Administrativo del Servicio Civil, fué inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en el empleo de Abogado IV - 25 (fls. 3031 y 74 cd. 2 de antecedentes). Tras la convocatoria No. 002 - 002 (Enero 21) de 1976 para proveer por concurso el cargo de Administrador de Aduanas de Bucaramanga Clase III Grado 26, se llevó a cabo el concurso y el actor quedó en cuarto lugar de la lista de elegibles según aparece en la resolución 13136 (octubre 4) de 1976, de la Jefatura de Personal del Ministerio de Hacienda y de la Jefatura del Departamento Administrativo del Servicio Civil fls, 36 - 37 cd. ppal.); En el artículo 5o. de la mencionada resolución se dijo: "La anterior lista de elegibles tendrá vigencia de un (1) año contado a partir de la fecha de expedición; será utilizada durante ese mismo período para proveer las vacantes, de la misma serie, grado y grado (sic) o, podrá acudirse a ella, para proveer cargos vacantes, de grado igual o inferior y de series afines o complementarias, que se presentaran en este Organismo"; - Por decreto 2235 (octubre 22) de 1976, se nombró al demandante con carácter

ordinario como Administrador de Aduanas III - 26 en Medellín (fl. 41 cd. ppal.); Luego fue encargado, según resolución 03429 de 25 de noviembre de 1983 como Administrador de Aduanas 2070 - 09 en Riohacha. (fl, 211 cd. 2 de antecedentes); Por decreto 928 (abril 13) de 1984 se le traslada como Administrador de Aduanas 2070 - 09 de la Aduana en Turbo (sic) al mismo en Riohacha (fl. 286 cd. 2 antecedentes); Aparece después, en la cronología de cargos, que por medio del articulo 13 del Decreto 393 (febrero 24) de 1987 se lo traslada de la Administración de Aduanas de Cúcuta "al cargo de Administrador de Aduanas 2070 - 09 de la Administración de Aduanas de Barranquilla..." (fl. 202 cd. 2 antecedentes); por Decreto 13 19 de 20 de junio de 1.989 se le incorpora en el mismo cargo en Riohacha. Finalmente, el 21 de marzo de 1991 se produce el decreto 793 - acto acusadopor medio del cual se declara insubsistente el nombramiento en el cargo tantas veces mencionado, pero no se dice dónde lo desempeñaba. Es en comunicación enviada por el Ministerio de Hacienda al Tribunal donde se afirma que la insubsistencia se produjo "de la Aduana de Riohacha" (fl. 89 cd. ppal). De lo hasta aquí expuesto se infieren con claridad varias cosas: a) que el Doctor Buriticá Rojas fue inscrito en el escalafón en el cargo de Abogado IV 25; b)

que pese, a haber quedado en lista de elegibles para el cargo de Administrador de Aduanas 111 - 26, el primer nombramiento en tal destino para la Aduana en Medellín se hizo con carácter ordinario, no como ha debido serlo, en período de prueba dentro de la carrera; c) que con idéntica condición fue unas veces encargado y otras veces trasladado en el mismo empleo, sirviendo, por ejemplo, en Turbo, Cúcuta, Riohacha y Barranquilla; d) que el último cargo desempeñado y del cual se le retiró por declaratoria de insubsistencia fué el de Administrador de Aduanas 7020 - 09, al cual había accedido por Incorporación a la planta de personal. Consta también en el expediente que el 25 de noviembre de 1987, antes de la expedición de la ley 61 de 30 de diciembre de 1987, solicitó su reclasificación en el escalafón. Sobre estos supuestos, se tiene lo siguiente: Según el artículo 47 del Decreto 2400 de 1968 la condición de funcionario de carrera se pierde únicamente por las causales de cesación definitiva de funciones, o sea por: declaratoria de insubsistencia, renuncia regularmente aceptada, retiro con derecho a jubilación, invalidez absoluta y retiro forzoso por edad. Como lo ha dicho la Sala Plena de la Corporación (Exp. S - 031, julio 8 de 1988), si no hay cesación definitiva de funciones por alguna de las razones enunciadas, el funcionario inscrito en carrera conserva las prerrogativas inherentes a ésta, así sea que haya pasado a otro u otros cargos.

Hasta dónde van esas prerrogativas en materia de estabilidad, lo dijo la Sala en aquella oportunidad: "El escalafonamiento garantiza al funcionario, que no será removido del' cargo en el cual está escalafonado, sino por causas legales y previo el adelantamiento de un proceso disciplinario. Si ha sido trasladado a otro, la garantía de estabilidad se mantiene, pero referida a los términos exactos del escalafón. Por eso, el empleado trasladado podría por ejemplo, ser devuelto a su cargo inicial, sin que con ello se le vulnerara ningún derecho. Y no puede ser de otra forma, puesto que para lograr reclasificación en el escalafón por ascenso, sería indispensable comprobar que se tienen los requisitos para desempeñar el otro cargo y merecerlo mediante concurso. No existe reclasificación automática en el escalafón, como no existe tampoco inscripción automática en el mismo; es necesario obtenerlo por los medios legales..." Se tiene entonces que el demandante en este proceso gozaba de estabilidad dentro de la carrera, respecto del cargo en el cual estaba escalafonado, es decir, en el de Abogado IV - 25, y concursó para el de Administrador de Aduanas, habiendo aprobado el concurso y por tanto fue incluido en la lista de elegibles. Por consiguiente, su nombramiento en ese cargo debió considerarse como un ascenso dentro de la carrera. La calificación de "ordinario", no podía variar la verdadera situación. Es cierto sí, que no obtuvo su reclasificación en el escalafón a pesar de haberla solicitado, pero la circunstancia de haber concursado y la petición de reclasificación lo dejaron a salvo de la negligencia de la Administración ya que la

forma como accedió al cargo de Administrador, siendo funcionario de carrera, le garantizaba su continuidad en el escalafón. Se dirá sin embargo, que la ley 61 de 1987 clasificó como de libre nombramiento y remoción todos los cargos de la Dirección General de Aduanas y por ello al aceptar el actor los traslados e incorporaciones al cargo de Administrador de Aduanas, siendo ya este de libre nombramiento y remoción sin ser previamente comisionado para ello, perdió sus derechos de funcionario escalafonado. Es precisamente lo que alega la Administración. Olvida sin embargo que el señor Buriticá Rojas venía ocupando ese cargo desde cuando era de carrera y accedió a él por concurso. No era el caso entonces de obtener comisión para desempeñarlo porque ya lo hacia cuando estaba clasificado como de carrera y en su calidad de funcionario escalafonado, no perdía las prerrogativas del escalafón porque el cargo que ocupaba se tomara en de libre nombramiento y remoción. Para la Sala es claro que el señor Buriticá Rojas no podía negarse a ser trasladado a diferentes ciudades refiriéndose el traslado al mismo cargo de Administrador para el cual concursó y luego se le nombró por formar parte de la lista de elegibles. Sus derechos frente a la carrera no se afectaban a pesar de ocupar un empleo que por disposición legal fue clasificado de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, su retiro por insubsistencia solo procedía en forma motivada y por las causales contempladas en la ley. Al dársele tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción se infringieron las normas citadas en el libelo, lo cual conduce a la prosperidad de las

súplicas de la demanda previa revocatoria de la sentencia del Tribunal. Se observa sin embargo que estando vigente en este Momento el artículo 5o. de la ley 27 de 1992 en el cual se contemplan precisamente las consecuencias del cambio de naturaleza de los empleos, la Administración deberá tener en cuenta esta norma y reintegrar al actor a un empleo de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior al de Administrador de Aduanas que desempeñaba y sólo en caso de no existir vacantes en las respectivas plantas de personal, se le reintegrará al mismo cargo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Revocase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 26 de junio de 1992 dentro del proceso iniciado por Hernando Buriticá Rojas.

En su lugar dispone: Es nulo el Decreto 793 de 21 de marzo de 1991, por el cual el señor Presidente de la República declaró insubsistente el nombramiento hecho al doctor Hernando Buriticá Rojas identificado con la C. de C. No. V70918 10 de Bogotá, como Administrador de Aduanas 2070 - 09.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público - reintegrará al Doctor Hernando Buriticá Rojas teniendo en cuenta para ello lo dispuesto por el artículo 5o. de la ley 27 de 1992, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconocerá y pagará al doctor Hernando Buriticá Rojas los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro, entendiéndose que no hay solución de continuidad. De las sumas que sean liquidadas la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - descontará lo que el señor Buriticá Rojas haya percibido del Tesoro Público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, conforme al artículo 128 de la Constitución Nacional. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C. C. A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 ibídem. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. Aprobada por la Sala en sesión de 2 de diciembre de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

(CON ACLARACIÓN DE VOTO) (AUSENTE)

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS / ANALOGIAImprocedencia Las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma

en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que - el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7271

Actor: HERNANDO BURITICA ROJAS Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual

se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional. En efecto, para el suscrito Consejero es claro, que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuanta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C .N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca." "El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la

Nación, los departamentos y municipios." La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible." "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo lo del decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaría con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza." "La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra

erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse." "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca.) (Esta tesis se reiteró en el expediente N' 40.878, Ponente: H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R., marzo 11 / 87; de igual manera, en el exp. N. 29629, Ponente: H. Magistrado Dra. Alba Luz Mossos G., junio 5 / 84; en el exp. N' 35949, Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S, octubre 15 / 85 y posteriormente, ha sido Mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá.) Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (Art 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la Jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos y como

bien lo aduce la providencia transcrita en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA