CE-SEC2-EXP1993-N7492

NULIDAD PROCESAL / RECURSO DE APELACION - Procedencia / FALTA DE JURISDICCION Si bien el auto que declara la nulidad de lo actuado en el proceso por falta de jurisdicción no está incluido expresamente entre aquellos que contempla el artículo 181 del C.C.A., como objeto del recurso de apelación, habría que observar que en cuanto hace tal clase de declaración contiene en forma implícita una decisión que pone fin al proceso, ya que imposibilita su continuación y por lo mismo, es apelable, según el numeral 3º. del artículo en mención. La sociedad de responsabilidad limitada constituida mediante escritura pública conformada por el Departamento de Antioquia y los Municipios de Turbo y Apartadó es de acuerdo con los objetivos y su naturaleza, previstos en los estatutos, una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel regional. Respecto de esta forma de asociación el Decreto 1222 de 1986, actual código del Régimen Departamental prevé el artículo 259 que "las personas jurídicas en las cuales participan los departamentos y municipios o sus entidades descentralizadas, asociados entre ellos, o con particulares cuando para tal efecto estuvieron debidamente autorizados, se sujetaran a las normas contempladas en los Decretos Leyes 3130 de 1968. artículo 4º., y 130 de 1976, artículos 1 a 5'. Y agrega el precepto: "Las autorizaciones deben ser dadas previamente y expresamente por las Asambleas, Concejos Municipales y por los actos que hayan creado las entidades que se asocian o constituyen compañías entre sí o con otras personas".

ASOCIACION DE MUNICIPIOS - Naturaleza Juridica / EMPRESA INDUSTRIAL

Y COMERCIAL DEL ESTADO - Regimen Aplicable / TRABAJADOR OFICIAL / JURISDICCION ORDINARIA / COMPETENCIA El artículo 4º. del Decreto 3130 de 1968 establece que las Entidades descentralizadas indirectas serán clasificadas en el acto de su constitución dentro de las categorías que establece el Decreto 1050 del mismo año, y por su parte el artículo 4º. del Decreto 130 de 1976, señala que las sociedades que se creen por la participación exclusiva de las Entidades Públicas "con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se someten a las normas previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado. Sus estatutos proveerán sobre las materias mencionadas en el inciso segundo del artículo anterior y, además podrán disponer que un órgano hará las veces de Asamblea de Accionistas o Junta de Socios y de Junta Directiva". ENTIDADES DESCENTRALIZADAS MUNICIPALES - Estructura / JUNTA DIRECTIVA / DIRECTOR / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / TRABAJADOR OFICIAL / JURISDICCION ORDINARIA / COMPETENCIA La reforma de 1968 consagró la descentralización administrativa por servicios y defirió a la ley de los respectivos estatutos, entre los que pueden mencionarse los Decretos 1050 y 3130 de ese año y el 130 de 1976, los que conforman el conjunto de normas que regulan las entidades descentralizadas y en las que, es principio general que en desarrollo de sus actividades se apliquen las regias del derecho privado; y las de derecho público, en el caso de aquéllas que traten con el

cumplimiento de funciones administrativas. Con respecto a su dirección y estructura, el artículo 16 del Decreto 3130 de 1968 preceptúa que la dirección y administración de tales empresas estará a cargo de una junta o Concejo Directivo, de un Gerente, Director o Presidente, quienes aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos, conforme al artículo 18 ejusdem. El Decreto 3135 del mismo año, al prever la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado dispuso que las personas que prestan sus servicios, en el caso de las empresas industriales o comerciales del Estado, "son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos", norma aplicable al asunto en referencia. En los estatutos de la empresa, aunque se determina y precisa que la administración y dirección de la misma estará a cargo de la Junta General de Socios, la junta Directiva y la Gerencia, conforme al artículo 10 del Capítulo IV, no se especifica ni concreta cuáles son los cargos que deban ser desempeñados por empleados públicos y mientras no se cumpla el requisito, los servidores vinculados a la empresa tendrán el carácter de Trabajadores Ofíciales. Ciertamente, el criterio de clasificación viene del legislador, pero su aplicación práctica en cada uno de los casos, corresponde al organismo. No pude afirmarse entonces que la decisión de la Junta contenida en el Acta que se impugna, desvincula a un empleado público, como lo hace el libelista, para que tuvieran que aplicarse las disposiciones de derecho

administrativo sobre la materia; y en este punto conviene señalar que si el actor fue nombrado en principio por Decreto del Gobernador, en los estatutos se previó tal aspecto con carácter provisional hasta el 31 de diciembre de 1987.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7492

Actor: ALVARO EUGENIO TOBON CASTAÑO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del actor contra el proveído del 31 de julio de 1992 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del auto admisorio de la demanda, por falta de jurisdicción.

Sostiene el a - quo que como tal aspecto tiene fuerza invalidante sobre toda la actuación, resulta imperioso establecer la naturaleza jurídica de las, decisiones "que versan sobre la provisión de los altos cargos directivos como el de miembro de la Junta Directiva, Gerente, Revisor Fiscal, etc." (fl. 67). Señala que la Entidad demandada, como se acredita en la litis, es una Sociedad de responsabilidad limitada entre Entidades Oficiales, el Departamento de Antioquia y los municipios de Turbo y Apartado, cuyo objeto social es la “planeación, construcción, operación y administración de un matadero regional para la prestación del servicio público de degüello y transporte de la carne en

canal dentro de un marco sub - regional a nivel de los Municipios de Apartadó, Turbo, Chigorodó y Carepa" y que la Junta de Socios así como la Junta Directiva están constituidas por los representantes legales de las entidades socias o sus delegados en el primer caso y por el Gobernador del Departamento de Antioquia, el Jefe del Servicio Seccional de Salud, los Alcaldes de los Municipios de Turbo y Apartado o, sus delegados y los dos personemos respectivos de los municipios, en el segundo. Agrega que de acuerdo al artículo 259 del Código de Régimen Departamental, Decreto 1222 de 1986, se dispone la aplicación de los estatutos que regulan las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado y que el artículo 61 del Decreto 1050 de 1968 define las Empresas Industriales o Comerciales del Estado como organismos creados por la ley "o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las regias del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley". Señala luego los artículos 41 y 31 del Decreto 3130 de 1968 y el 40 del DecretoLey 130 de 1976, este último en cuanto dispone que las sociedades entre entidades públicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial se someten a las reglas de las empresas industriales o comerciales del Estado, para concluir con el acto de nombramiento o remoción del Gerente "no implica el ejercicio de funciones administrativas, no es un acto administrativo sujeto al control de la legalidad del juez administrativo, sino un acto propio de las actividades comerciales o industriales que constituyen el objeto social propio de la

Entidad". (fl. 75). El impugnante sostiene por su parte que el artículo 41 del Decreto 130 de 1976 establece la posibilidad de crear sociedades entre entidades públicas para el desarrollo de actividades de naturaleza industrial o comercial, quedando sometidas a las reglas previstas para las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y en estas Entidades sus directivas designan al Gerente. Tal forma de asociación, con capital público, ha proliferado en los servicios de obras sanitarias como acueductos. alcantarillados, aseo público, plazas de mercado mataderos y el Decreto 1157 de 1976, artículos 23 y 33 señala que el personal de las Empresas Sanitarias tiene la calidad de Trabajadores Oficiales y el Gerente de Empleado Público. Aduce que el actor fue nombrado para ejercer el cargo por Decreto 1859 del 6 de julio de 1987 del Gobernador del Departamento, en uso de sus facultades y las que te confirieron la Junta de Socios y la Junta Directiva y que, el Acto No. 007 del 2 de abril de 1990, con la cual se desvincula al accionante, es un acto o decisión administrativa que afecta la estabilidad laboral de un empleado público que contraviene "los reglamentos o formalidades previstas en el estatuto creador de la Entidad, en cuanto al Quórum requerido para tomar decisiones por parte del órgano competente" (fl. 78).

SE CONSIDERA: En primer lugar, la Sala estima del caso hacer notar que si bien el auto que declara la nulidad de lo actuado en el proceso Por falta de jurisdicción no está incluido expresamente entre aquellos que contempla el artículo 181 del C.C.A.,

como objeto del recurso de apelación, habría que observar que en cuanto hace tal clase de declaración contiene en forma implícita una decisión que pone fin al proceso, ya que imposibilita su continuación y por lo mismo, es apelable, según el numeral 30 del artículo en mención. En cuanto al asunto objeto del recurso, es de observar que la sociedad de responsabilidad limitada constituida mediante escritura pública No 1037 del 16 de agosto de 1986 de la Notaria Única de Turbo, conformada por el Departamento de Antioquia y los municipios de Turbo y Apartadó (Cáp. 11 art. 4º), es de acuerdo con los objetivos y su naturaleza, previstos en los estatutos, una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel regional. Respecto de esta forma de asociación, el Decreto 1222 de 1986, actual Código de Régimen Departamental, prevé en el artículo 259 que "las personas jurídicas en las cuales participan los departamentos y los municipios, o sus entidades descentralizadas, asociados entre ellos o con particulares, cuando para tal efecto estuvieron debidamente autorizados, se sujetarán a las normas contempladas en los Decretos Leyes 3130 de 1968, artículo 4º, y 130 de 1976, artículos 1 a 5". Y agrega el precepto: "las autoridades deben ser dadas previa y expresamente por las Asambleas, los Concejos Municipales y por los actos que hayan creado las entidades que se asocian o constituyen compañías entre sí o con otras personas". Sobre este último aspecto existe constancia en la Ordenanza por la cual se autoriza al Gobernador del Departamento para que participe hasta con una suma

de $112'000.000 en una "Empresa Industrial y Comercial del Estado, de responsabilidad limitada que tendrá por objeto la construcción y administración del Matadero Regional de Urabá" y en los respectivos Acuerdos de los Concejos Municipales de Turbo y Apartadó (fl. 1 l). Ahora bien, el artículo 4º. del Decreto 3130 de 1968 establece que las entidades descentralizadas indirectas serán clasificadas en el acto de su constitución dentro de las categorías que establece el Decreto 1050 del mismo año, y por su parte el artículo 4º. del Decreto 130 de 1976, señala que las sociedades que se creen por la participación exclusiva de Entidades Públicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se someten a las normas previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado. Sus estatutos proveerán sobre las materias mencionadas en el inciso segundo del artículo anterior, además, podrán disponer que un órgano hará las veces de Asamblea de Accionistas o Junta de Socios Junta Directiva". El inciso segando del artículo anterior señala normas sobre quién elige y designa al Gerente y la composición de las Juntas Directivas. La reforma de 1968 consagró la descentralización administrativa por servicios y defirió a la ley de los respectivos estatutos, entre los que pueden mencionarse los Decretos 1050 3130 de ese año y el 130 de 1976, los que conforman el conjunto de normas que regulan las entidades descentralizadas y en las que, es principio general que en desarrollo de sus actividades se apliquen las reglas de derecho privado; y las del derecho público, en el caso de aquéllas que traten con el

cumplimiento de funciones administrativas. Con respecto a su dirección y estructura., el artículo 16 del Decreto 3130 de 1968 preceptúa que la dirección y administración de tales empresas estará a cargo de una Junta o Consejo Directivo, de un Gerente, Director o quieras aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese sólo hecho la calidad de empleados públicos, conforme al artículo 18 ejusdem. Si bien no se estableció en estos estatutos de manera general un régimen de personal y su vínculo con la administración pública, del Decreto 3135 del mismo año, al prever la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado dispuso que las personas que prestan sus servicios, en el caso de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado, "son trabajadores oficiales sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos". norma aplicable al asunto en referencia. Sobre el particular, se observa que en los estatutos de la empresa aunque se determina y precisa que la administración y dirección de la misma estará a cargo de la Junta General de Socios, la Junta Directiva y la Gerencia, conforme al artículo 10o. del capítulo IV, no se especifica ni concreta cuáles son los cargos que deban ser desempeñados por empleados públicos y mientras no se cumpla el requisito, los servidores vinculados a la empresa tendrán el carácter de Trabajadores Oficiales. Ciertamente, el criterio de clasificación viene del legislador, pero su aplicación práctica en cada uno de los casos, corresponde al organismo.

No obstante, sobre este aspecto aduce el accionante que en el caso de los servicios públicos de obras sanitarias, el Decreto 1157 de 1976, artículos 23 y 33 señala expresamente que "el personal de las empresas sanitarias tiene la calidad de trabajadores oficiales y que el Gerente tiene la calidad de empleado público" (fl. 77). Al respecto debe puntualizarse que se trata de normas relacionadas con los "Organismos Ejecutores" provistos en el Capítulo V del Decreto 2804 de 1975, que reorganiza el Instituto Nacional de Fomento Municipal, cuya reglamentación contempla el decreto en referencia y, en consecuencia, son aplicables al asunto en estudio, en cuanto la empresa no ha sido promovida por el instituto ni forma parte de aquellos organismos bajo su dirección y control: más aún, cuando ha sido suprimido o liquidado según el Decreto - Ley 77 de 1987 por el cual se expide el Estatuto de Descentralización en beneficio de los Municipios. No puede afirmarse entonces que la decisión de la Junta contenida en el Acta que se impugna, desvincula a un empleado público, como lo hace el libelista, para que tuvieran que aplicarse las disposiciones de derecho administrativo sobre la materia; y en este punto conviene señalar que si el actor fue nombrado en principio por Decreto del Gobernador, en los estatutos se previó tal aspecto con carácter provisional hasta el 31 de diciembre de 1987 (Art. 23, 11 num. 2, parágrafo transitorio) como en el propio acto se advierte: "fecha en la cual la Junta Directiva procederá ratificar o a nombrar nuevo Gerente de acuerdo a lo

establecido en los Estatutos de la Empresa" (11. 3 l). Dados estos presupuestos, la Sala llega a la conclusión de que la controversia es de competencia de la jurisdicción ordinaria y por tanto debe mantenerse la Providencia recurrida, aunque por las razones aquí expuestas. En tal virtud, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE Confirmase el auto impugnado. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 25 de marzo de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

(AUSENTE)

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO

RUIZ

(ACLARACIÓN DE VOTO) (AUSENTE)

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD - Termino No es lógico afirmar que la caducidad debe comenzar a contarse, según el artículo 136 del C.C.A., "a partir de la fecha en que el demandante tuvo conocimiento del acto objeto de la demanda, bien sea mediante su comunicación, publicación, notificación o ejecución", porque de conformidad con el artículo 23 del Decreto ley 2304 de 1989, que modificó ese texto, el término de caducidad se cuenta "a partir del día de la Publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Por consiguiente, hoy no puede hablarse de la fecha de la

"comunicación", porque esa expresión desapareció del texto del artículo; y si el juez pretende mantenerla, se está arrogando facultades propias del legislador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACIÓN DE VOTO DEL Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce (12) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7492

Actor: ALVARO EUGENIO TOBON CASTAÑO Aunque comparto lo resuelto en el auto que antecede, aprobado por la Sala el 18 de marzo del presente año, considero necesario aclarar que no ocurre lo mismo con el punto 7 de la parte considerativa, puesto que en verdad ¡lo es lógico afirmar que la caducidad deba comenzar a contarse, en el artículo 136 del C.C.A., "a partir de la fecha en que el demandante tuvo conocimiento del acto objeto de la demanda, bien sea mediante su comunicación, publicación, notificación o ejecución", (Se subraya), porque de conformidad con el artículo 23 del decretoley 2304 de 1989, que modificó ese texto, el término de caducidad se cuenta hoy la partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso".

(Se subraya). Por consiguiente, hoy no puede hablarse de la fecha de la "comunicación", porque esa expresión desapareció del texto del artículo; y si el juez pretende mantenerla, se está arrogando facultades propias del legislador. En consecuencia, no puedo compartir el criterio de que en el caso de autos ese

término corre a partir del 29 de noviembre de 1991, fecha del oficio de comunicación del acto, - que por otra lado no tiene constancia de haber sido recibido - , sino que en mi opinión debe contarse a partir del lo. de diciembre, fecha en que dejaron de laborar los demandantes y por ende, se ejecutó dicho acto. Otra cosa es que aún contando desde esta última, la acción estuviese caducada. Con todo respeto,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA.