CE-SEC2-EXP1993-N7536

CADUCIDAD - Computo El inciso 2 del artículo 136 del C.C.A, prescribe que la acción de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro meses contados a partir de la fecha de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Ello significa que el término corre a partir del día en que haya ocurrido el medio que, de acuerdo con la ley, debe cumplirse para dar a conocer el acto, es decir, de la notificación, comunicación o publicación y, sólo en defecto de éstas, de la ejecución, pues si el particular no es informado de el por la Administración, es entonces cuando razonablemente se presume enterado de su existencia. En casos similares ha sostenido la Corporación que la ejecución no incide en la firmeza del acto, salvo que, como se ha dicho en anteriores oportunidades, se "tome ésta como figura sustitutivo a falta de publicación, comunicación o notificación. Legalmente notificado el acto comienza a contarse el término para que el afectado pueda accionar independientemente de su firmeza o de que se ejecute o no, sin que pueda entenderse prorrogado por el término que debe correr para que quede en firme ni interrumpido por su ejecución”

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SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D. C., febrero 19 de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7536

Actor: VIRGILIO JOYA BUENO Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el

auto de 26 de agosto de 1992, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico inadmitió la demanda por caducidad de la acción. Argumentó el Tribunal que el acto acusado, Resolución 887 de marzo 25 de 1992, expedido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual fueron declarados insubsistentes los demandantes, fue comunicado a éstos en la misma fecha y, por consiguiente, al momento de la presentación de la demanda (julio 30 /92) ya se encontraba caducada la acción. Por su parte, los demandantes alegan que el a quo dio aplicación a una norma inexistente, por cuanto el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo fue modificado por el Decreto 2304 de 1989, habiendo sido suprimido el término "comunicación" y por ello la providencia se sustentó en una norma que no corresponde. Agregan que además, el acto cuestionado sólo les fue comunicado hasta el 31 de marzo de 1992, hecho del que afirman haber dejado Constancia en el original de la comunicación y que habiendo laborado hasta esa fecha, que fue la que rigió para la insubsistencia, la voluntad administrativa se cumplió a partir del 1º de abril del mismo año. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: El inciso 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro meses contados a partir de la fecha de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Ello significa que el término corre a partir del día en que haya ocurrido el medio que, de acuerdo con la ley, debe cumplirse para dar a conocer

el acto, es decir, de la notificación, comunicación o publicación y, sólo en defecto de éstas, de la ejecución, pues si el particular no es informado de él por la Administración, es entonces cuando razonablemente se presume enterado de su existencia. En casos similares ha sostenido la Corporación que la ejecución no incide en la firmeza del acto, salvo que, como se ha dicho en anteriores oportunidades, "se tome ésta como figura sustitutivo a falta de publicación, comunicación o notificación. Legalmente informado el acto, empieza a contarse el término para que el afectado pueda accionar, independientemente de su firmeza o de que se ejecute o no, sin que pueda entenderse prorrogado por el término que debe, correr para que quede en firme ni interrumpido por su ejecución" (Sala Plena, sentencia de 21 de noviembre de 1991). Sin embargo, observa la Sala que las comunicaciones de 25 de marzo de 1992 (fls. 19 y 32) tuvieron origen en la ciudad de Santafé de Bogotá y como destino la ciudad de Barranquilla, lo que lleva a la lógica conclusión de que los interesados pudieron haberlas recibido, con fecha posterior a la de su emisión. Como no aparece en el expediente prueba de la fecha en la cual Ios demandantes recibieron la comunicación de su insubsistencia y éstos en el memorial del recurso dicen que tuvieron conocimiento de tal hecho en la misma fecha de ejecución del acto sin que hasta ahora haya sido infirmada su aseveración, debe aceptarse que no aparece plenamente probado que en el sub lite haya ocurrido el fenómeno de la caducidad de la acción.

En consecuencia, estima la Sala que habrá de revocarse el auto apelado. En mérito de lo expuesto, la Sala,

RESUELVE:

1. Revocar el auto de 26 de agosto de 1992, proferido dentro del presente proceso por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. Admítese la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Virgilio Joya y Artemo Antonio Fontalvo contra la Nación - Ministerio de Hacienda

y Crédito Público Para ello se dispone: a) Notifíquese personalmente al Ministro de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo; b) Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público, ante el Tribunal. c) Fíjese el negocio en lista por el término de cinco (5) días para los efectos previstos en el numeral 5 del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo; d) Solicítese al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público el envío de los antecedentes administrativos. El Tribunal dará cumplimiento a lo ordenado en los literales a), b), c) y d). Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y tres

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

(ACLARÓ VOTO)

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGOR DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

(ACLARÓ VOTO)

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD - Termino La reforma introducida por el Decreto 23O4 de 1989 al artículo 136 del C.CA., consistió en abolir la comunicación del acto administrativo como punto de partida para contabilizar los 4 meses de caducidad quedando así, simplemente, la publicación, la notificación y la ejecución para tal efecto. De esta suerte las dichas pautas o circunstancias son sucesivamente excluyentes. No son alternativas, es decir, que si en un caso concreto ha ocurrido una de ellas, no será tenida en consideración la siguiente, y así sucesivamente hasta llegar a la última, o sea la ejecución. De tal manera que si el acto fue publicado, será la fecha de la publicación la que servirá para determinar el transcurso de los 4 meses y no serán tenidos en cuenta la notificación y la ejecución. Pero si no fue publicado, pero sino tificado, será esta la circunstancia que ha de tenerse en cuenta. Y en el caso de no haber sido publicado, será en última la ejecución, la circunstancia o pauta a partir de la cual debe contarse el término de caducidad. En el caso de autos no está demostrado que el acto se publicase o se notificase, pero si fue comunicado y ejecutado, pero como la comunicación fue abolida, es la ejecución la que debe contarse para saber si la demanda fue presentada en término.

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ACLARACIÓN DE VOTO DEl Dr. ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D. C., febrero 19 de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7536

Actores: VIRGILIO JOYA BUENO Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Fue ponente el suscrito del proyecto de auto denegado por la ilustrada mayoría de la Sala en sesión de 11 de febrero de 1993. Hoy, se permite aclarar su voto con relación la tesis sostenidas en el asunto del rubro con los mismos argumentos que se esgrimieron en el mencionado proyecto, así: El artículo 136 del C. C.A., antes de ser modificado por el artículo 23 del Decreto

23O4 de 1989, establecía que la acción de restablecimiento del derecho actualmente "de nulidad y restablecimiento del derecho", caducaba al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día de la publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. La reforma introducida por el mencionado (Dec. 2304 de 1989) consistió en abolir la comunicación del acto administrativo como punto de partida para contabilizar los cuatro (4) meses de caducidad, quedando así, simplemente, la publicación, la notificación y la ejecución para tal efecto. De esta suerte, las dichas pautas o circunstancias son sucesivamente excluyentes. No son alternativas. Es decir, que si en un caso concreto ha ocurrido una de ellas ' no será tenida en consideración la siguiente, y así sucesivamente hasta llegar a la última, o sea la ejecución. De tal manera que si el acto fue publicado, será la fecha de la publicación la que servirá para determinar

el transcurso de los cuatro (4) meses y no serán tenidos en cuenta la notificación y la ejecución. Pero si no fue publicado, pero sí notificado, será ésta la circunstancia que ha de tenerse en cuenta. Y en el caso de no haber sido publicado, será en últimas la ejecución la circunstancia o pauta a partir de la cual debe contarse el término de caducidad. En otras palabras, con el Decreto 2304 de 1989 se volvió al sistema que consagraba la Ley 167 de 1941. Ahora, pues, la comunicación, pese a que la haya, no es pauta para contar la caducidad. En el caso de autos no está demostrado que el acto se publicase o se notificase, pero sí fue comunicado y ejecutado. Pero como la comunicación fue abolida, según se ha visto, es la ejecución la que debe contarse para saber si la demanda fue presentada en término. En el expediente está demostrado con certificaciones que los demandantes laboraron hasta el 31 de marzo de 1992, es decir, que la ejecución del acto tuvo ocurrencia el 12 de abril del mismo año, que fue el día en que cesaron sus funciones. Por tanto, el término de caducidad precluyó el 12 de agosto ibídem. Y como la demanda fue presentada el 30 de julio del año en cuestión ante la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de la Carrera Judicial en Barranquilla, y al día siguiente fue repartida por ella entre los magistrados del Tribunal, se concluye que se hizo cuando aún no había ocurrido tal fenómeno. De allí que el suscrito esté de acuerdo con la conclusión a que llega la ilustrada

mayoría de la Sala de revocar el auto objeto de la apelación y, en su lugar, admitir la demanda, pero por motivos o consideraciones bastante diferentes. Con todo respeto,

ALVARO LECOMPTE LUNA

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD - Termino Desde la expedición del Decreto 2304 de 1989, para contar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no existen sino tres hipótesis: publicación, notificación o ejecución del acto. En el evento de autos, los actos acusados no requerían publicación; tampoco notificación personal, y de hecho no fueron notificados personalmente, es decir, con las formalidades que las disposiciones del C.C.4., disponen al efecto. Por consiguiente, en frente de la norma legal traída a colación, el único elemento adicional que existe es el de la ejecución del acto; por lo cual, al suscrito no le cabe duda alguna de que es a partir de ese, momento cuando comienza a correr el término de caducidad correspondiente. Si la administración dispuso comunicarle los actos a los afectados con los mismos, no puede el juez a su capricho, entender que esto equivale a una publicación o a una notificación, porque la ley no se lo permite. En consecuencia, como la disposición legal es clara y expresa, si el juez resuelve tomar como punto de partida para contar el término de caducidad el de una comunicación que la ley no prevé, le está introduciendo un elemento nuevo, que aquélla no trae, con lo cual invade la órbita del propio legislador, de un lado; y del otro, exigiéndole al particular una conducta

que la ley no le impone.

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ACLARACIÓN DE VOTO DEL Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., febrero 19 de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7536

Actores: VIRGILIO JOYA BUENO Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Si bien comparto en su esencia lo dispuesto por la Sala en auto del 19 de febrero del año en curso, dictado en el trámite de apelación del proferido el 26 de agosto de 1992 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, quiero aclarar mi pensamiento en lo que hace con el tema del momento a partir del cual debe comenzar a contarse el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aspecto sobre el cual mi criterio difiere del adoptado mayoritariamente

por la Sala, a saber:

1. En primer término, debo expresar que los argumentos expuestos por el Consejero, doctor Alvaro Lecompte Luna en su aclaración de voto, los encuentro coincidentes con los míos y por ello los prohíjo en sus lineamientos básicos.

2. El artículo 136 del C.C.A., modificado por el 23 del Decreto 2304 de 1989, dispone, en cuanto a la acción mencionada, que: "La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso." Esto es, que desde la expedición de este nuevo ordenamiento, para contar el

término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no existen sino tres hipótesis: publicación, notificación o ejecución del acto. En el evento de autos, los actos acusados no requerían publicación; tampoco notificación personal (o al menos no fue expresamente ordenada por las autoridades que los expidieron), y de hecho no fueron notificados personalmente, es decir, con las formalidades que las disposiciones del C.C.A. disponen al efecto. Por consiguiente, enfrente de la norma legal traída a colación, el único elemento adicional que existe es el de la ejecución del acto; por lo cual, al suscrito no le cabe duda alguna de que es a partir de este momento cuando comienza a correr el término de caducidad correspondiente. Si la administración dispuso comunicarle los actos a los afectados con los mismos, no puede el juez, a su capricho entender que esto equivale a una publicación o a una notificación, porque la ley no se lo permite. En consecuencia, como la disposición legal es clara y expresa, si el juez resuelve tomar como punto de partida para contar el término de caducidad el de una comunicación que la ley no prevé, le está introduciendo un elemento nuevo, que aquélla no trae, con lo cual invade la órbita del propio legislador, de un lado; y del otro, exigiéndole al particular una conducta que la ley no le impone. En estos puntos, pues, radica mi disentimiento en cuanto a la tesis sentada por la mayoría de la Sala. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Finalidad

Desde el Decreto 528 de 1964 (art. 24) para unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado, que podía resultar dispersa por el funcionamiento separado de sus Salas, se otorgó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la competencia para modificar su jurisprudencia; hoy esta atribución se encuentra dispuesta por el artículo 97 -6 del Código Contencioso Administrativo y, como antes también hoy debe operar normalmente por iniciativa de la Sección que desee modificar la jurisprudencia anterior. Pero como era posible que consciente o inadvertidamente una sección modificara sin anuencia de la Sala Plena una jurisprudencia, la Ley 11 de 1975 previó un procedimiento para purgar el vicio de incompetencia e instituyó el recurso extraordinario de súplica, concebido como un instrumento para unificar la jurisprudencia, no para mantenerla intangible como lo entendió en esa oportunidad la mayoría de la Sala. La razón del recurso por tanto, no ha sido nunca la "violación" de la jurisprudencia; la razón siempre ha sido el vicio de incompetencia de la Sección que sin acudir a la Sala Plena modifica la jurisprudencia de ésta. En este entendimiento del recurso que yo sigo prohijando, no hay lugar a considerar que exista contrariedad alguna entre el artículo 130 del Código Contencioso administrativo y el artículo 230 de la nueva Carta Política, precepto este último que por lo demás, sólo repite el principio de la sujeción del juez a la ley positiva consagrado ya en la Ley 153 de 1887. Por el contrario, a mi juicio la decisión mayoritaria de la sala desconoce este principio porque a pesar de que pregona el imperio de la Ley, sin razón alguna deja de aplicar la ley que

consagra positivamente el recurso.

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SALVAMENTO DE VOTO DE LA Dr. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D. C., febrero 19 de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7536

Actores: VIRGILIO JOYA BUENO Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Respetuosamente me permito explicar mi voto negativo a la decisión mayoritaria de la Sala de "no conceder el recurso extraordinario de súplica", por considerarlo incompatible con la nueva Constitución Política.

La decisión de la que me separo, en mi sentir resulta del equivocado y novedoso entendimiento de la mayoría, de lo que es el recurso extraordinario de súplica. Desde el Decreto 528 de 1964 (art. 24) para unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado, que podía resultar dispersa por el funcionamiento separado de sus Salas, se otorgó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la competencia para modificar su jurisprudencia; hoy esta atribución se encuentra dispuesta por el artículo 97 -6 del Código Contencioso Administrativo y, como antes, también hoy debe operar normalmente por iniciativa de la sección que desee modificar la jurisprudencia anterior. Pero como era posible que consciente o inadvertidamente una Sección modificara sin anuencia de la Sala Plena una Jurisprudencia, la Ley 11 de 1975 previó un procedimiento para purgar el vicio de incompetencia e instituyó el recurso extraordinario de súplica, concebido como un instrumento para unificar la

jurisprudencia, no para mantenerla intangible como lo entendió en esta oportunidad la mayoría de la Sala. La razón del recurso por tanto, no ha sido nunca la "violación" de la jurisprudencia; la razón siempre ha sido el vicio de incompetencia de la Sección que sin acudir a la Sala Plena modifica la jurisprudencia de ésta. Así lo entendió hasta ahora la Sala Plena al fallar multitud de súplicas, reiterando que el propósito del recurso no era dar rango de ley, a la jurisprudencia y que por ello, aun cuando se encontrara que efectivamente la providencia acusada contrariaba el precedente jurisprudencias invocado, si reexaminado éste, consideraba que la interpretación de la Sección sobre el punto concreto de derecho se ajustaba más a la ley, debía acogerla modificando su interpretación anterior, en cuyo caso no había lugar a la prosperidad del recurso. En este entendimiento del recurso que yo sigo prohijando, no hay lugar a considerar que exista contrariedad alguna entre el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 230 de la nueva Carta Política, precepto este último que por lo demás, sólo repite el principio de la sujeción del juez a la ley positiva, consagrado ya en la Ley 153 de 1887. Por el contrario, a mi juicio la decisión mayoritaria de la Sala desconoce este principio, porque a pesar de que pregona el imperio de la ley, sin razón alguna deja de aplicar la ley que consagra positivamente el recurso. Atentamente,

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS