CE-SEC2-EXP1993-N7656

ENCARGO - Termino / SALARIO / VACANCIA De conformidad con los arts. 34 y 35 del decreto 1959 de 1973, el encargo es una forma de provisión transitoria de un empleo de a falta temporal o definitiva de su titular, por todo el tiempo de la vacancia si ésta es temporal o por un término máximo de tres meses si es definitiva, vencidos los cuales, en el último caso, el encargado cesa automáticamente en el desempeño de las funciones y recupera a plenitud las del empleo de que es titular. SALARIO - Cobro / PRESCRIPCION El art. 37 del mismo decreto permite que el empleado encargado pueda devengar el sueldo del empleo que desempeña temporalmente, siempre que no lo devengue el titular, lo que quiere decir que mientras el cargo estuvo vacante, el accionante tenía derecho a devengar el sueldo del empleo que temporalmente desempeño. El art. 4 de la ley 165 de 1941 consagra una prescripción de cuatro años para el cobro de salarios por parte del trabajador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D. C., septiembre siete (7) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7656

Actor: ALFREDO GARZON ARTEAGA Demandado: MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE Proveniente del Tribunal Administrativo de Nariño, ha venido a esta Corporación en grado de consulta, la sentencia de octubre 1° de 1992, pronunciada en el proceso promovido por Alfredo Arteaga contra la Nación - Ministerio de Obras

Públicas y Transporte. ANTECEDENTES El accionante, mediante apoderado, en ejercicio de la acción denominada de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó del Tribunal del conocimiento, que hiciera las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Es nula la decisión del Ministerio de Obras Públicas y Transportes contenida en el oficio N° 12991 de 3 de mayo de 1991, de no reconocerle a mi patrocinado señor Alfredo Garzón Arteaga el pago de los sueldos correspondientes al Cargo de TECNICO OPERATIVO de la seccional 14 - 5 - 2, Distrito de Obras Públicas N° 14, que viene desempeñando desde el 7 de agosto de 1982, dizque porque se (sic) encargo "cesó automáticamente al vencimiento de los tres meses". "SEGUNDA: Por consiguiente, la parte demandada está obligada a pagarle al señor Alfredo Garzón Arteaga la diferencia monetaria que hay entre el salario de ALMACENISTA Código 5080 grado 13, que ha venido percibiendo desde el 1° de enero de 1983, y el sueldo de TECNICO OPERATIVO de la Seccional 14.5.2 Inspectoría, cargo que ha venido realmente desempeñando desde el 7 de agosto de 1982 hasta la presente. "TERCERA: Que el valor del sueldo correspondiente al cargo de Técnico Operativo Inspectoría, sea tenido en cuenta para liquidar todas las prestaciones sociales a mi poderdante". "CUARTA: Que el reintegro de la diferencia de sueldos antedicha, se la realice

teniendo en cuenta la corrección monetaria". (fl. 1). Accedió el Tribunal a las pretensiones de la demanda, por considerar que el actor desempeñó el cargo de Técnico Operativo desde el 7 de agosto de 1982 hasta la fecha de la sentencia, sin que el Ministerio de Obras Públicas le hubiera reconocido la diferencia de sueldo entre aquél empleo y el de Almacenista 5083, grado 131, del que es titular, que había pedido reiteradamente. Consideró el a quo, que el argumento de haber transcurrido un plazo superior a los tres (3) meses para ocupar un encargo de que trata el artículo 35 del Decreto 1950 de 1973 no se ajusta a la realidad de los hechos, debido a que el actor continuó desempeñando el encargo, por cuanto se trataba de una vacancia definitiva y el nominador omitió hacer la provisión en legal forma: dijo que esa negligencia no se puede esgrimir contra el trabajador que por orden superior siguió desempeñando el cargo, e incluso fue trasladado con las mismas funciones. Concluyó el Tribunal que al no concederle la diferencia salarial impetrada, se violaron los artículos 37 del Decreto 1950 de 1973 y el 7° del Decreto 2400 de 1968 y determinó que no procede la prescripción trienal de lo pedido, porque el demandante efectuó sus reclamos oportunamente para interrumpirla en una serie de peticiones elevadas en los años 1984, 1985, 1988, 1989 y la última el 25 de febrero de 1991. Precisó que la temporalidad de que tratan los artículos 34 y 35 del Decreto 1959 de 1973, hace relación únicamente a

los primeros tres (3) meses, pero vencidos éstos, si no se hace la provisión definitiva y no es reemplazado el encargado, da derecho a éste de percibir las asignaciones correspondientes al cargo, como lo indica el artículo 37 ibidem, por todo el tiempo que desempeñe el cargo como ocurrió con el comandante. (fls. 7987) La Procuraduría Novena Delegada ante esta Corporación, pide se confirme el fallo consultado con la modificación de que el pago de los reajustes salariales debe ordenarse desde el 30 de noviembre de 1984. Dice en primer término, que en este caso no se configura la caducidad de la acción alegada por la demandada, puesto que si el oficio acusado es de fecha de 3 de mayo de 1991 y la demanda tendiente a anularlo fue presentada el 15 de agosto de 1991, no pudo ocurrir ese fenómeno procesal: otra cosa es la prescripción de tres (3) años que consagran los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y el 102 del decreto Reglamentario 1848 de 1969, que hace relación a los derechos consagrados en el primer Decreto y se interrumpe por un lapso igual con la reclamación que haga el empleado, pero ocurre que en este caso, el actor hizo sucesivas peticiones a la administración para interrumpir la prescripción, así: el 30 de noviembre de 1984; el 30 de noviembre de 1987, el 17 de marzo de 1988; el 29 de noviembre de 1989 y el 25 de febrero de 1991, petición esta última resuelta por el acto demandado.

En segundo lugar y en cuanto a las pretensiones, relaciona varios elementos de prueba aportados para considerar que el demandante ejercicio el cargo de Inspector, primero en Balalaika, después trasladado a San Rafael en el mismo encargo y finalmente al Tablón, al parecer, con el mismo cargo y siempre por necesidad del servicio. (fls. 92 - 101) Surtido el trámite de ley no observándose causal de nulidad procesal, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: De conformidad con los artículos 34 y 35 del Decreto 1959 de 1973, el encargo es una forma de provisión transitoria de un empleo por falta temporal o definitiva de su titular, por todo el tiempo de la vacancia si ésta es temporal o por un término máximo de tres meses si es definitiva, vencidos los cuales, en el último caso, el encargado cesa automáticamente en el desempeño de las funciones y recupera a plenitud las del empleo de que es titular. En observancia de estas disposiciones, el encargo que se confirió al accionante para desempeñar el cargo de Inspector 14 - 32 con sede en Balalaika mediante memorando No. J14 - 08 - 022 de agosto 6 de 1982, tenía una duración máxima de 3 meses, al término de los cuales el accionante automáticamente debía cesar en su desempeño y recuperar la plenitud de las del empleo del que era titular: sinembargo, obra en el expediente que el encargo continuó de hecho pues el 22 de noviembre de 1984 aún se encontraba en ese cargo. (fl. 10): el 17 de julio de 1987 fue trasladado del cargo de Técnico Operativo de la Seccional 14 - 3

inspectoría 14 - 3 - 2 sede Balalaika al mismo cargo con sede en San Rafael "por necesidades del servicio" (fl. 11) y finalmente fue trasladado de la Inspectoría 145 - 2 a la número 14 - 5 - 1 con sede en el Tablón, según Resolución 4198 de 1991 de fecha ilegible. (fl. 6 c.2) La Administración sin negar los anteriores hechos en el acto demandado, oficio N' 12991 de mayo 3 de 1991, afirma que el encargo cesó automáticamente al vencimiento de los tres (3) meses, "como lo preceptúa el artículo 35 del Decreto 1950 de 1973". (fl. 8) Consta igualmente que el accionante pidió el nombramiento en propiedad del empleo que ejercía como encargado, sin que se le hubieran respondido sus peticiones. (fls. 17 - 24), como tampoco se le dio respuesta a la solicitud que en el mismo sentido hizo el propio Director Regional del Distrito No. 14. (fl.20). Se evidencia entonces, que aun cuando legalmente el accionante no podía desempeñar el empleo para el que fue encargado por más de tres meses, el hecho de que la Administración hubiere permitido que la situación administrativa permaneciera por tiempo superior no es una irregularidad que pueda atribuirse al empleado ni que exima a la Administración de pagarle el sueldo que realmente le corresponda, o sea la señalada por la ley para que el empleo realmente desempeñado, como bien lo estimó el Tribunal. El artículo 37 del mismo Decreto permite que el empleado encargado pueda devengar el sueldo del empleo que desempeña temporalmente siempre que no lo

devengue el titular, lo que quiere decir que mientras el carga estuvo vacante, el accionante tenía derecho a devengar el sueldo del empleo que temporalmente desempeño. Y como de los testimonios de Guadalupe del Rosario Tovar y Javier Enrique Santacruz Guerrero (fls. 57 - 59) se deduce y lo ratifica la apoderada de la demanda (fl. 68) que en el cargo que en 1991 ocupaba el accionante fue nombrado, mediante concurso, el Ingeniero Héctor Córdoba, el reconocimiento correspondiente se hará hasta la fecha en que éste entró a ocupar dicho empleo. En cuanto a la fecha a partir de la cual se debe efectuar el reconocimiento, la Sala precisa que el artículo 4° de la ley 165 de 1941 consagra una prescripción de cuatro (4) años para el cobro de salarios por parte del trabajador. En tal virtud, para efecto de la prescripción cuatrienal de salarios que trae la norma antes citada, se tendrá en cuenta la petición radicada el 14 de marzo de 1991 a la que dio respuesta el acto demandado, debido a que sólo se impugnó el oficio 12991 de mayo 3 de 1991 que negó el reconocimiento impetrado, no el silencio administrativo que pudo derivarse de las solicitudes anteriores que no tuvieron respuesta de la entidad demandada. Por tanto, habrá de mortificarse la sentencia consultada, en el sentido de que la diferencia salarial se pagará desde el 14 de marzo de 1987 declarándose prescrita cualquier diferencia salarial anterior a esta fecha. Igualmente se modificará en cuanto se ordena la corrección monetaria de las

sumas a pagar toda vez que por disposición del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo los ajustes de valor debe determinarse en la forma allí señalada. Con las modificaciones anotadas, se procederá a confirmar el fallo de objeto de consulta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMARSE la sentencia de primero (1°) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992), pronunciada por el Tribunal Administrativo de Nariño en el proceso promovido por Alfredo Garzón Arteaga contra la Nación Ministerio de Obras Públicas y Transporte, con las siguientes MODIFICACIONES: a) La diferencia salarial a favor del accionante se reconocerá entre el 14 de marzo de 1987 hasta la fecha en que se hizo la provisión regular de la vacante, según lo considerado en la parte motiva de esta providencia. b) El ajuste al valor de la condena se determinará en la forma prevista por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada aprobada por la Sala en sesión del día veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE

LUNA

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA