CE-SEC2-EXP1993-N7767

INSUBSISTENCIA / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD - Termino La acción en tratándose de actos de declaratoria de insubsistencia, que no requieren notificación personal, ha de contarse desde la fecha de su comunicación, y en su defecto, desde cuando se ejecuta el acto, es decir, cuando se produce el retiro del servicio. Y en general, el término de caducidad que la ley señala para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debe contarse a partir de la notificación o de la publicación, o de la ejecución del acto que se acusa, según éste se haya notificado o publicado; y si nada de esto se cumplió, desde su ejecución. Pero jamás, desde cuando se cumpla alguna obligación que la Administración haya contraído. Cuando se decide desvincular del servicio a un funcionario, la manifestación de voluntad que surte efectos jurídicos está contenida en un acto que entrará a regir cuando él mismo lo disponga, sin que su vigencia quede condicionada a la ocurrencia de hechos posteriores, cualquiera que sea la causa¡ de retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D. C., dos (2) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 7767

Actor: ELBERTO PUMAREJO COTES Se decide el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el señor Elberto Pumarejo Cotes contra el auto de 23 de octubre de 1992, proferido por el

Tribunal Administrativo del Cesar y mediante el cual se rechazó la demanda por él presentada. El Tribunal inadmitió la demanda por haberse operado el fenómeno de la caducidad de la acción, tomando en cuenta la fecha a partir de la cual se aceptó la solicitud de retiro voluntario, el día lo. de abril de 1992, y la fecha de la presentación de la demanda, octubre 5 de 1992, ya que transcurrieron más de cuatro meses, término previsto para esta clase de acción por el artículo 136 inciso 2º. del C.C.A. En la demanda y la sustentación del recurso el libelista sostiene que el término de caducidad de la acción debe contarse desde la ejecución del acto acusado, la cual se cumplió a su juicio, en dos momentos: uno cuando se expidió el acto de desvinculación de la entidad y el segundo cuando se pagó la bonificación conforme a lo establecido en el artículo 2º. de la Ley 60 de 1990 numeral 1 "Retiro del servicio mediante compensación pecuniaria, como la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación". Estima que el pago de la indemnización o la bonificación es requisito para que se perfeccione el retiro. Invoca tanto en la demanda como en el recurso, una sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado de 21 de septiembre de 1988, según la cual el término de caducidad cuando se demandan declaratorias de insubsistencia, se cuenta a partir de la ejecución del acto. Termina afirmando que el pago es una condición y el acto con el cual se retiró al funcionario no fue ejecutado sino hasta cuando se pagó la indemnización y

bonificación, y por lo tanto el término de caducidad de la acción debe contarse a partir de la fecha en que ocurrió el pago.

Para decidir se considera: La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de noviembre 21 de 1991,

(Expediente No. S - 122. Actor: Hugo Posada Granados) con ponencia de la Consejera Doctora Dolly Pedraza de Arenas, que modificó la jurisprudencia contenida en el fallo citado por el demandante, sostiene que la caducidad de la acción, en tratándose de actos de declaratoria de insubsistencia, que no requieren notificación personal, ha de contarse desde la fecha de su comunicación y en su defecto, desde cuando se ejecuta el acto, es decir, cuando se produce, el retiro del servicio. Y en general, el término de caducidad que, la ley señala para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debe contarse a partir de la notificación o de la publicación, o de la ejecución del acto que se acusa, según este - haya notificado o publicado; y si nada de esto se cumplió, desde su ejecución. Pero jamás, desde cuando se cumpla alguna obligación que la Administración haya contraído. Por eso no es de recibo el argumento según el cual el término de caducidad de la acción en este caso debe contarse a partir de la fecha en que se efectuó el pago de la bonificación y la indemnización al actor. Ninguna norma legal autoriza contar en esta forma el término de caducidad. Cuando se decide desvincular del servicio, a un funcionario, la manifestación de voluntad que surte efectos jurídicos está contenida en un acto que entrará a regir

cuando el mismo lo disponga, sin que su vigencia quede condicionada a la ocurrencia de hechos posteriores, cualquiera que sea la causal de retiro. En el caso que se estudia, no hay constancia de notificación ni comunicación. Pero necesariamente el señor Elberto Pumarejo Cotes tuvo que conocer el acto por el cual el Ministro de Hacienda y Crédito Público aceptó su solicitud de retiro voluntario, el lo. de abril de 1992, día en que se hizo efectivo el retiro del servicio. Así las cosas, aún aplicando la tesis sostenida en sentencia de 21 de septiembre de 1988, modificada después por la Sala Plena, habría que concluir que la demanda se presentó extemporáneamente, pues el acto que ordenó el retiro que es el que se controvierte, se cumplió a partir del lo. de abril de 1992, y desde ese día, - aceptando que no hubiera sido conocido antes - el señor Pumarejo Cotes estaba en posibilidad de demandarlo, independientemente del cumplimiento posterior de las obligaciones a cargo de la Administración, o sea, del pago de la indemnización acordada por el retiro. Como la demanda se presentó el 5 de octubre de 1992, resulta extemporáneo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: Confirmase el auto de 23 de octubre de 1992 por el cual el Tribunal Administrativo del Cesar inadmitió la demanda presentada por el señor Elberto Pumarejo Cotes, por caducidad de la acción. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 18 de Marzo de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

(CON ACLARACIÓN DE VOTO)

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA