CE-SEC2-EXP1993-N973

NACIONALIZACION DE LA EDUCACION / LEGITIMACION POR PASIVA / GOBERNADOR - Facultades Conforme al decreto 528 de 1984 y a la ley 22 de 1977, el proceso no es de única instancia. Para la Sala no hay duda que como consecuencia de la nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales, ordenada por la ley 43 de 1975, el actor era un docente al servicio de la Nación y que los actos de la administración de personal, como el acusado, los expedía el Gobernador por mandato directo de la ley (parágrafo del artículo lo. de la mencionada ley y artículo 6º. del decreto extraordinario 102 de 1976). Lo anterior determina que la ley llame a responder por lo pretendido a la Nación, y no al Departamento de Cundinamarca, que fue la persona contra la cual se dirigió la acción y se pretenden las condenas del libelo demandatorio y quien, en tales condiciones no está legitimado para responder por ellas. ADMINISTRACION DE LA EDUCACION / DELEGACION DE FUNCIONES / REASUNCION DE FUNCIONES - Improcedencia Aunque el decreto extraordinario 102 de 1976 expresa que la administración de la educación allí establecida se hace por delegación, esta no es la prevista en el artículo 135 de la anterior Constitución Política, porque la figura de la delegación a que se refiere esta norma supone que la función le ha sido asignada a la autoridad nacional, quien es la encargada de delegarla, pudiendo resumirla, y en cambio en la administración educativa de que se ocupa la Sala, la función ha sido atribuida directamente por la ley, sin que exista autoridad nacional alguna que

pueda ejercer tal presunción. Además, lo anterior tiene pleno respaldo en el. artículo 194 de la anterior Constitución Política que luego de señalar las atribuciones de los gobernadores, en su numeral 10 establecía que le competen "Las demás que la Constitución y las leyes establezcan". De ahí que, no sea posible proferir condena en contra del Departamento demandado como si el Gobernador hubiera actuado bajo su propia responsabilidad con arreglo al aludido artículo 135.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santa Fe de Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 973

Actor: AGUSTIN GARZON BOLAÑOS Demandado: GOBERNACION DE CUNDINAMARCA El señor AGUSTIN GARZON BOLAÑOS, interpuso por medio de apoderado, recurso de apelación contra la sentencia del 4 de marzo de 1983, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El proceso que se destruyó en los trágicos acontecimientos del Palacio de Justicia fue reconstruido mediante auto del 29 de septiembre de 1986 (folio 55), por lo cual se tendrán en cuenta como elementos de juicio, las referencias que a documentos se hicieron en el fallo apelado, y en otros actos, así no consten sus copias en el expediente.

CONSIDERACIONES: La parte actora, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, denominada hoy

"acción de nulidad Y restablecimiento del derecho", demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la declaración de nulidad del decreto No. 3309 de 30 de Julio de 1980, proferido por la Gobernación de Cundinamarca, por el cual se retiró del servicio al demandante por estar disfrutando de pensión de jubilación, quien se desempeñaba como Maestro de la Escuela Rural Canta Gallo del Municipio de la Palma. Como restablecimiento del derecho se solicitó el reintegro del actor al mismo cargo que venía desempeñando, o a otro de superior categoría, el pago de los emolumentos y Prestaciones dejados de percibir y se le reconozca para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios (folios 1 y 2). Como disposiciones violadas la demanda cita los artículos 16, 17, 26 y 64 de la Constitución Política anterior; artículo 9º. de la Ley 43 de 1945; Ley 97 del mismo año; artículos 35, 36, 37 y 39 del Decreto 11 35 de 1952; artículos 2º., 3º y 4º. del Decreto 1352 de 1969; artículo 5 del Decreto 224 de 1972; artículos 26, 27, 28, 31, 46, 48 y 55 del Decreto 2277 de 1979 (folio 5). Se afirma en la demanda que el demandante tenía derecho a permanecer en el servicio, ya que para los docentes no existe incompatibilidad para devengar sueldo y pensión de jubilación; que en el caso sub - júdice el actor no fue excluido

del escalafón docente, no había llegado a la edad de retiro forzoso, es decir, a los 65 años de edad, al momento de su desvinculación, no ocupaba cargo directivo de docente y porque no se demostró en este asunto que estuviera afectado física y mentalmente para el cumplimiento de funciones docentes. El a - quo, en la sentencia apelada declaró la excepción de inepta demanda solicitada por la Fiscalía Séptima del Tribunal, pues en el caso sub - examine al impugnarse el Decreto 3309 de 30 de julio de 1980, dictado por el señor Gobernador del Departamento de Cundinamarca, para dicha fecha se había producido la total nacionalización de la educación, por lo que los actos administrativos que se expidan en esta materia son de carácter nacional, razón por la cual se ha debido demandar a la Nación y no al Departamento de Cundinamarca, toda vez que este ente territorial no responde por las condenas que se puedan derivar de esta clase de procesos, puesto que el Gobernador no es más que un simple ejecutor de un servicio nacional regulado y sufragado por la Nación (folios 21 a 38). Para resolver, se considera:

1. Lo primero que debe verificar la Sala es su competencia, ya que la parte demandada alega que el proceso es de única instancia.

Al punto se observa que el Departamento de Cundinamarca tendría razón si el acto acusado fuere del orden departamental, lo cual no sucede, habida cuenta que el patrono del actor fue la Nación y que los actos de administración de personal de los docentes al servicio de ella son expedidos por algunos funcionarios de los entes territoriales porque la ley les ha atribuido tal función pero

no porque los docentes sean servidores de estos entes. En tales condiciones, conforme al decreto 528 de 1984 y a la ley 22 de 1977, el proceso no es de única instancia.

2. Para la Sala no hay duda que como consecuencia de la nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales, ordenada por la ley 43 de 1975, el actor era un docente al servicio de la Nación y que los actos de la administración de Personal, como el acusado, los expedía el Gobernador por mandato directo de la ley (parágrafo del artículo lo. de la mencionada ley y artículo 6º. del decreto extraordinario 102 de 1976).

3. Lo anterior determina que la ley llame a responder por lo pretendido a la Nación, y no al Departamento de Cundinamarca, que fue la persona contra la cual se dirigió la acción y se pretenden las condenas del libelo demandatorio y quien, en tales condiciones no está legitimado para responder por ellas.

4. De otro lado, advierte la Sala que aunque el decreto extraordinario 102 de 1976 expresa que la administración de la educación allí establecida se hace por delegación, esta no es la prevista en el artículo 135 de la anterior Constitución Política, porque la figura de la delegación a que se refiere esta norma supone que la función le ha sido asignada a la autoridad nacional, quien es la encargada de delegarla, pudiendo resumirla, y en cambio, en la administración educativa de que se ocupa la Sala, la función ha sido atribuida directamente por la ley, sin que exista autoridad nacional alguna que pueda ejercer tal reasunción.

Además, lo anterior tiene pleno respaldo en el, artículo 194 de la anterior

Constitución Política que luego de señalar las atribuciones de los gobernadores, en su numeral 10 establecía que le competen "Las demás que la Constitución y las leyes establezcan".

5. De ahí que, no sea posible proferir condena en contra del Departamento demandado como si el Gobernador hubiera actuado bajo su propia responsabilidad con arreglo al aludido artículo 135.

6. Asunto diferente, que no varía la conclusión a que ha llegado la Sala, es la representación de la Nación y la comparecencia en el proceso del Gobernador del Departamento de Cundinamarca por haber sido el funcionario expedidor del acto acusado.

Acerca de lo primero, en la ley 167 de 1941, vigente cuando se inició el proceso, a la Nación la representaba el correspondiente agente del Ministerio Público, y respecto de lo segundo, es evidente que si el demandado fue aquel Departamento, solo el Gobernador podía representarlo. Por manera que la comparecencia de este funcionario en el presente caso resultaba obligatoria, pero no porque hubiera expedido el acto acusado, Sino porque es el representante del ente territorial demandado.

7. Recuerda la Sala que respecto de las obligaciones surgidas como consecuencia de los actos de administración del personal docente al servicio de la Nación, la ley no ha establecido solidaridad alguna de los entes territoriales, debiendo responder por ellas únicamente la persona obligada, en este caso la Nación, y no el administrador, precisamente porque el patrono es ella y no éste.

8. Finalmente, verificado que la persona jurídica demandada no debe responder por lo pretendido, la decisión debe ser de mérito, pero negativa a las pretensiones

de la demanda, pues nada impide tal pronunciamiento. Por ello, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se proferirá tal decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de marzo de 1983, en el proceso promovido por AGUSTIN GARZON BOLAÑOS y, en su lugar, SE DENIEGAN las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día veintidós (22), de abril de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

(SALVA EL VOTO)

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA JAIME AHUMADA DÍAZ

(SALVA EL VOTO) CONJUEZ

JOAQUÍN BARRETO RUIZ ÁLVARO LECOMPTE LUNA

(SALVA EL VOTO)

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOT DEL DR. ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 973

Actor: AGUSTIN GARZON BOLAÑOS

Con el acostumbrado respeto, el suscrito salva voto en el asunto de la referencia por los mismos motivos que expone el señor consejero doctor Diego Younes Moreno en el suyo, y de allí que con su venia, y en aras de la brevedad, a él se remita. Cordialmente,

ALVARO LECOMPTE LUNA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 973

Actor: AGUSTIN GARZON BOLAÑOS Habida cuenta de que compartí el criterio contenido en la ponencia que le fue negada al Consejero doctor Diego Younes Moreno en este asunto, en el sentido de que el Departamento de Cundinamarca, por expresa delegación legal, actuó como representante de la Nación y por ende, no existe la menor duda de que ésta sí fue oída y por tanto, estaba vinculada al proceso, con su venia me permito adherir a su salvamento de voto y coadyuvarlo en su integridad.

Con toda atención,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA