CE-SEC2-EXP1994-N10045

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / PLANTA DE PERSONAL - Clasificacion / ESTATUTO / TRABAJADOR OFICIAL El artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 como el 292 del Decreto 1333 de 1986 consagran disposiciones que tratan de la clasificación de los servidores de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, constituidos por trabajadores oficiales y se deja a los mismos para que en los estatutos se haga la correspondiente clasificación de los cargos que serán desempeñados por empleados públicos. DECRETO REGLAMENTARIO / NORMA ANULADA – Interpretacion / PERSONAL DIRECTIVO / PERSONAL DE CONFIANZA El Consejo de Estado en sentencia de 6 de Julio de 1971 anuló una serie de disposiciones del decreto 1848 de 1969 entre ellas el artículo 4º., bajo la consideración de que “no podía el Presidente de la República en uso de la facultad reglamentaria definir que se entiende por dirección y confianza dado que tal material está reservado al legislador” y si el presidente no puede definir tal cosa, del ejecutivo.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ESTATUTO / PLANTA

DE PERSONAL - Clasificacion / PERSONAL DIRECTIVO / PERSONAL DE CONFIANZA Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, conforme a las normas señaladas, tienen facultades expresas para que en los estatutos precisen “que actividades de dirección y confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos” y en desarrollo de ellas, la empresa ha efectuado la clasificación correspondiente.

POTESTAD REGLAMENTARIA - Titularidad / ESTATUTOS / EMPRESA

INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Atribuciones Una es la potestad reglamentaria del presidente de la República para reglamentar de manera general las leyes, y otra es la facultad conferida a las empresas en sus estatutos. EMPLEADO MUNICIPAL - Regimen Juridico / EMPLEADO PUBLICO / TRABAJADOR OFICIAL El artículo 43 de la ley 11 de 1986 dispone que los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y demás disposiciones que en desarrollo de esta dicten las autoridades municipales y los trabajadores oficiales por aquella, el respectivo contrato y la convención colectiva si la hubiere.

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Orden Nacional / CONTROL DE TUTELA /

NORMA NACIONAL - Aplicacion / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA

MUNICIPAL - Reforma / GOBIERNO MUNICIPAL - Aprobacion / ENTIDAD DESCENTRALIZADA MUNICIPAL En lo que atañe con la supuesta violación del artículo 4º del decreto 130 de 1976 “por el cual se dictan normas sobre sociedades de economía mixta, que el libelista insinúa al transcribir una sentencia de la Sala del 30 de noviembre de 1992 y en cuanto a la reforma no fue sometida a la aprobación del gobierno municipal, se anota que, en el presente caso, será necesario analizar la aplicación de la norma a nivel municipal ya que, al referirse a la tutela de los organismos dispone el precepto que, tratándose de sociedad que se clasificaren del orden nacional, “se

señalaran al sector administrativo al cual pertenecen y teniendo en cuenta su objeto social y los mecanismos necesarios para controlar sus actividades y asegurar la coordinación de estas con la política general del Gobierno. SUSPENSION PROVISIONAL - Impugnacion / RECURSO DE APELACIONEfectos / EFECTO SUSPENSIVO / EFECTO DIFERIDO – Improcedencia El recurso de apelación propuesto contra la providencia que negó la suspensión provisional debió concederse en el efecto suspensivo como lo preceptúa el artículo 150 del C.C.A. y no en el diferido como lo dispuso el a-quo.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Reglamentacion /

ESTATUTO / ACTO ADMINISTRATIVO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Regimen Juridico Los estatutos de una Empresa Industrial y Comercial del Estado en cuanto contiene disposiciones que hacen referencia a sus funciones, organización y clasificación de personal, que de acuerdo con la ley y demás regulaciones jurídicas les corresponde desarrollar y precisar, tienen el carácter de actos administrativos sometidos al control de la jurisdicción especial. En tratándose de actos administrativos puede predicarse de ellos la violación de preceptos superiores a los cuales debían sujetarse, y las empresas de esta índole, aunque se rigen por el derecho privado en el desarrollo de las actividades para las cuales han sido creadas, expiden actos sometidos al régimen de derecho público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafe de Bogotá, D.C. ocho (08) de Agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 10045

Actor: SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES ACUEDUCTOS Y

ALCANTARILLADOS - EMPRESAS SINTRACUEMPONAL

Demandado: EMPRESA DE SERVICIO DE VALLEDUPAR S.A. “ENDUPAR”.

Se decide de plano el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto del 19 de Abril del presente año proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar por medio del cual se abstuvo de suspender provisionalmente las reformas de las cláusulas 39 y 40 de los estatutos de la

EMPRESA DE SERVICIO DE VALLEDUPAR S.A. “ENDUPAR”.

En el proveído señaló el a-quo que, al invocar la suspensión, como fundamento de la misma, se señalan el artículo 5º del Decreto 3135 de 1965 (sic) al darle una aplicación indebida a nivel municipal en cuanto fue reproducido por el 42 de la ley 11 de 1986 y el 292 del Decreto 1333 del mismo año; el 43 de la ley 11 de 1986 y el 39 del Código Civil así como el artículo 4º del Decreto 1848 de 1969, respecto del cual se manifiesta que había sido anulado por el Consejo de Estado. Señala luego que la Empresa es una “Sociedad Anónima del orden municipal, perteneciente al sector de agua potable y saneamiento ambiental, sometida a las reglas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado”; que de acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio, tales sociedades “son

contratos celebrados entre dos o mas personas “ por lo que la reforma estatutarias no tienen el carácter de actos administrativos si no de “pactos o convenios entre los socios de la referida sociedad” y como las normas constitucionales y legales se refieren a la suspensión de los actos administrativos y no de los contratos, esta no procede” (fls. 63 – 68) El recurrente por su parte manifiesta que es la misma ley la que ha dado el carácter de acto administrativo a las actividades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de Economía Mixta y que ha solicitado la suspensión provisional de las cláusulas 39 y 40 y no de toda la reforma estatutaria; que desde el año de 1968 se ha sostenido que estas desarrollan actividades industriales y comerciales conforme a las reglas de derecho privado pero también desempeñan funciones administrativas (arts. 6 decreto 1050 de 1968) y también cita a vía de ejemplo el artículo 31 del decreto 3130 de 1968. Señala igualmente que una de las tantas excepciones al régimen de derecho privado se encuentra en el literal b) del artículo 26 del decreto 1050 de 1968 que regula las funciones de las Juntas o Concejos Directivos, cuales es, “adoptar los estatutos de la entidad o cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno”. Que la ley ha delegado en tales estatutos la facultad de determinar que servidores públicos desempeñan las funciones de dirección y confianza y puede definirles el vínculo laboral y todo apunta a que las reformas contenidas en las Cláusulas 39 y 40 son de aquellos

actos que integran la alta gama de funciones administrativas que la ley les ha confiado, susceptibles de suspensión provisional, la cual es procedente declarar. SE CONSIDERA Para la Sala resulta prioritario señalar en este asunto que los estatutos de una Empresa Industrial y Comercial del Estado en cuanto contiene disposiciones que hace referencia a sus funciones, organización y clasificación de personal, que de acuerdo con la ley y demás regulaciones jurídicas les corresponde desarrollar y precisar, tiene el carácter de actos administrativos sometidos al control de la jurisdicción especial. Las Cláusulas Nos 39 y 40 de los estatutos, que atañen a esta clasificación de personal, tienen tal carácter, con todas las prerrogativas que la ley ha establecido y previsto para tales casos. No son pues, un simple pacto entre socios sino verdaderas manifestaciones de voluntad de la empresa, por mandato de la ley, con el fin de regular aspectos atinentes a su organización y al régimen de personal, de indudables consecuencias en el plano jurídico. En tratándose de actos administrativos puede predicarse de ellos la violación de preceptos superiores a los cuales debían sujetarse, y las Empresas de esta índole, aunque se rigen por el derecho privado en el desarrollo de las actividades para las cuales han sido creadas, expiden actos sometidos al régimen de derecho público, como los acusados y en esto le asiste razón al actor, por lo que la Sala deberá revisar si se dan los presupuestos necesarios para que la suspensión sea viable, de acuerdo con los lineamientos que señala el artículo 152 del C.C.A.. La cláusula 39 es del siguiente tenor: “los servidores de las Empresas de Servicios de Valledupar serán Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales de

conformidad con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, artículo 4º del Decreto 1848 de 1969 y artículo 292 del Decreto 1333 de 1986”. Un primer aspecto que advierte la Sala es que tanto el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 como el 292 del Decreto 1333 de 1986 consagra disposiciones que tratan de la clasificación de los servidores de tales organismos, constituidos por trabajadores oficiales y se deja a los mismos para que en los estatutos se haga la correspondiente clasificación de los cargos que serán desempeñados por empleados públicos. En la cláusula no se adopta una clasificación diferente para que en principio, pudiera ser contraria a las disposiciones superiores y se hace en acuerdo o “de conformidad” con estas, de manera que la transgresión no podría darse “prima facie” . Tampoco podría configurarse con ese alcance porque se indique el artículo 5º del decreto 3135 de 1968, porque si bien es cierto que la norma fue expedida para los organismos de nivel nacional, la sola referencia que se hace no interfiere en el ordenamiento estatutario, así haya sido expedido un régimen especial para los de nivel municipal; El artículo 292 del decreto 1333 de 1986 es reproducción de aquel, las dos regulaciones no se excluyen ni son contrarias, apuntan al mismo propósito y debe observarse además que el decreto 3135 de 1968 se venía aplicando por desarrollo jurisprudencial, a tales organismos de nivel municipal. Ahora bien, respecto del artículo 4º del decreto 1848 de 1969 que había sido anulado por el Consejo de Estado, la invocación “de conformidad” con éste no

produce ningún efecto, resulta inocuo y no tiene la virtud de invalidar el acto o el contenido de la cláusula, aunque si refleja un error por parte de la Asamblea de Socios. De la Cláusula 40, por demás bastante extensa, en la cual se hace referencia a las disposiciones anteriores, señala el libelista que el Consejo de Estado en sentencia de 16 de julio de 1971 anuló una serie de disposiciones del decreto 1848 de 1969, entre ellas el artículo 4º., bajo la consideración de que “no podía el Presidente de la República en uso de la facultad reglamentaria definir qué se entiende por dirección y confianza dado que tal material está reservado al legislador” y si el presidente no puede definir tal cosa, “con mucho menor razón la puede hacer la Junta de Socios de EMDUPAR”, y que la definición del artículo 4º fue anulada por falta de competencia del ejecutivo. (fl 57). Al respecto conviene observar que el mencionado artículo fue anulado, no porque el ejecutivo no tuviera facultades para definir tal aspecto sino porque al hacer uso de ellas se extralimitó en sus funciones al restringir el alcance de la ley reglamentada. Debe recordarse que el artículo definía por personal directivo y de confianza “el que reemplaza al empleador frente a los demás empleados a su cargo, sustituyendo a aquel en sus facultades directivas, de mando y de organización” y en sentencia de 16 de Julio de 1971 dijo la Corporación: En caso concreto del artículo 4º mencionado, cree la Sala que, en efecto, el ejecutivo excedió su potestad reglamentaria puesto que al

definir estrictamente qué debe entenderse por personal directivo y de confianza, limitó el alcance de la ley, ya que entre su consagración no pueden quedar incluidos determinados servidores del Estado que por el ejercicio de sus funciones deben catalogarse solamente como personal de dirección o viceversa, siéndolo de confianza: tal es el caso del personal de manejo como le sucedería a un Cajero, por ejemplo, en cualquiera de las Entidades estatales, pues según lo dispuesto en el artículo citado, no podría clasificársele dentro del personal de confianza, por cuanto no reemplaza al empleador en sus facultades directivas, de mando u organización” (anales, tomo 81 pag. 77). Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, conforme a las normas señaladas, tienen facultades expresas para que en los estatutos precisen “que actividades de dirección y confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos” y en desarrollo de ellas, la empresa efectuaba la clasificación correspondiente. Si se observa la cláusula 40, allí se puntualiza que serán actividades de tal índole, las que se circunscriben al marco de las actividades relacionadas con la planeación, dirección, coordinación, verificación de objetivos “propios del objeto social y necesarios para su eficaz funcionamiento”, en las demás condiciones que se determinan; y a continuación se señalan los cargos que serán desempeñados por personas que tendrán las calidad de empleados públicos, como el Gerente y otro directivos o jefes de menor rango. Una es la potestad reglamentaria del presidente de la República para

reglamentar de manera general las leyes, y otra es la facultad conferida a las empresas en sus estatutos. Pero la clasificación contenida no es contraria al mandato a primera vista; bien podía la Asamblea en uso de aquella, señalar las directrices convenientes, sujetándolas al respectivo marco, el que, por lo demás, no parece equivocado, ya que, sin lugar a dudas, tales actividades constituyen y atienden los mas altos intereses de la empresa en desarrollo de su objeto social y en beneficio de la comunidad a la cual sirve. Para llegar a conclusiones diferentes será menester analizar con mayor detenimiento pos alcances y los significados de los términos “dirección y confianza”, para inferir luego si aquellas actividades adoptadas y la reglamentación no son acordes o están en contravía con estos, lo que no será viable dentro de los estrecho lineamientos que la medida impone; la violación debe ser directa, manifiesta, sin mayores disquisiciones jurídicas de fondo. Tampoco se daría en tal forma porque en la cláusula se incluyan “cargos que puedan ser creados hacia el futuro” y que según el libelista contradicen el artículo 43 de la Ley 11 de 1986 y el 39 del Código Civil porque “las excepciones son enumerativas, de interpretación y aplicación restrictiva y no aplicables por analogía hacia el futuro”. Ciertamente la comprensión del tema desborda los parámetros de este estudio; si la contradicción debe ser de tal índole y se hace consistir en varios aspectos, no habrá lugar a ella ni a tales conclusiones podrá llegarse si se observan los preceptos. El artículo 43 de la Ley 11 de 1986 dispone que los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y demás

disposiciones que en desarrollo de esta dicten las autoridades municipales y los trabajadores oficiales por aquella, el respectivo contrato y la convención colectiva si la hubiere. Menos aún puede darse la violación del artículo 39 del Código Civil que no trata ni regula asuntos afines o relacionados con la controversia que plantea el accionante. Sostiene igualmente el actor que la cláusula es dilatoria del parágrafo del artículo 43 de la Ley 11 en referencia y el parágrafo del artículo 293 del Decreto 1333 de 1986 por cuanto se establece en tales normas que las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales no serán afectadas por las regulaciones que contienen estas y que en la reforma no se hizo la “tan necesaria excepción a las facultades de quienes expiden los estatutos”. Si en el texto de la cláusula 40 que corresponde examinar, o aún en todo el estatuto, no se hizo dicha salvedad o no se tuvo en cuenta, no parece por ello que podrían dejarse de aplicar o de observar tales preceptos, o frente a un caso concreto que afecte a alguien en particular, no pudiesen alegarse o invocarse para que se tengan de presente. La omisión no genera la contrariedad que pudiera dar motivo para invalidar el texto o hacer viable la medida por confrontación directa. Y desde otro punto de vista, en lo que atañe con la supuesta violación del artículo 5º del decreto 130 del 1976, “por el cual se dictan normas sobre Sociedades de Economía Mixta” que el libelista insinúa al transcribir una sentencia de la Sala del 30 de Noviembre 1992 y en cuanto en la reforma no fue sometida a

la aprobación del Gobierno Municipal, se anota que, en el presente caso, será necesario analizar la aplicación de la norma a nivel municipal ya que, al referirse a la tutela de los organismos dispone el precepto que, tratándose de sociedad que se clasificaren del orden nacional, “se señalaran al sector administrativo al cual pertenecen y teniendo en cuenta su objeto social y los mecanismos necesarios para controlar sus actividades y asegurar la coordinación de estas con la política general del Gobierno”. En tales términos por confrontación directa no podrá darse la contrariedad manifiesta. Finalmente anota la Sala, que el recurso propuesto debió concederse en el efecto suspensivo como lo preceptúa el artículo 150 del C.C.A. y no en diferido como lo dispuso el a-quo (fl.74). Dado los anteriores presupuestos de los cuales se establece que la medida no reúne las exigencias de la norma para su procedencia no podrá accederse a ella, y en consecuencia, se confirmará el auto, aunque no por las razones el aquo, sino por las que en éste se ponen de presente. En tal virtud El Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: Confírmase el auto de diecinueve (19) de abril del presente año proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión del día 14 de Julio de 1994

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUIN BARRETO RUIZ

Presidente Ausente

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

DIEGO YOUNES MORENO CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria NOTA DE REALTORIA: Trascripción parcial de la sentencia de 16 de julio de 1971, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se anuló el artículo 4º del Decreto 1848 de 1969, entre otras disposiciones acusada referente al personal directivo y de confianza de las entidades descentralizadas vinculadas (ANALES, Tomo 81 pág. 71 y ss).