CE-SEC2-EXP1994-N4019

ISS - Funciones / EMPRESA - Clasificacion / CLASIFICACION DE RIESGOS - Graduacion / JURISDICCION ORDINARIA LABORAL / COMPETENCIA / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Incompetencia Las controversias, ejecuciones y recursos que atribuye la legislación sobre el Seguro Social, el Código de Procedimiento Laboral (art. 2o. inciso 2o.) ha atribuido la jurisdicción y la competencia para dirimir los conflictos sobre esa materia, al juez ordinario laboral, en concordancia con los artículos 68 de la Ley 90 de 1946 y 52 del Decreto 721 de 1949. Como el caso sub - lite versa sobre una controversia entre una empresa y el Instituto de Seguros Sociales en torno a la clasificación de riesgos de los trabajadores de aquélla, es de concluir que esta jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de competencia para pronunciarse en el fondo de las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 4019

Actor: SERVICIOS DON VAPOR LTDA Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL La empresa Servicios Don Vapor Ltda., mediante apoderado, en demanda presentada ante esta Corporación el 19 de diciembre de 1988, solicita se declare la nulidad del artículo 2o. de la resolución No.0003926 del 1o. de septiembre de

1988 expedida por el Director General del Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la resolución No. 101 de 17 de noviembre de 1987 dictada por la Subcomisión de Clasificación de Empresas de la Seccional de Cundinamarca y del Distrito Especial de Bogotá del citado establecimiento público; así mismo se impetra en el libelo de la nulidad de este acto administrativo (fols. 13 y 14). Como restablecimiento del derecho, la parte demandante pide que se ordene la reclasificación de la referida empresa, asignándole un nuevo número patronal correspondiente a la clase II grado 7 y coeficiente de cotización 049%; igualmente que se disponga conservar para los 5 trabajadores especializados que laboran en la limpieza exterior de oficinas y no edificios el actual número patronal 01 - 008413294 con la reclasificación al grado inferior 60, coeficiente 4.20% (fol. 14). En el libelo se citaron como normas violadas con la expedición de los actos acusados los "artículos 2, 16, 17, 20, 30, 32, 39, 51 de la Constitución Nacional, Ley 90 de 1946, arts. 56, literales a) y c) y art. 72 D.L. No. 433 / 71 art. 6o. y siguientes. Ley 12 de 1977, Decreto - Ley No. 1650 de 1977, arts. 4o., 8o., 23, 29, literales g) e i), 33, 35, 57 literales b) y u), 132, 136, 139, Decreto No. 3169

aprobatorio del Acuerdo No. 169 de 1964 y éste en sus arts. 8o., 10o., 19, 21, 22, 23, 24 literal a) inciso segundo; Decreto No. 3170 de 1964, aprobatorio del Acuerdo No. 155 de 1963 y este en sus arts. 48, 49, 50, 51 inciso 2o., 55, 64, 83; Decreto No. 3041 de 1966 art. 62; Decreto No. 01 de 1984 arts. 9o., 50, 51, 57; art. 85 del C.C.A., y resolución No. 6138 / 85 por la cual se reglamenta el Derecho de Petición en el ISS, en sus arts. 6o., 12 y 13 - 26 y 28, 40 y siguientes" (folio 22). Al exponer el concepto de la violación, la parte actora señala que los actos acusados violan los artículos citados de la Carta de 1886, por cuanto las resoluciones impugnadas no cumplen la verdadera función social del Estado al desconocer claros derechos establecidos en normas que regulan la función pública; que el ejercicio de la actividad pública está sometida a la observancia de disposiciones legales que condicionan y regulan esa actividad, pero sin embargo es preciso darle prioridad a los preceptos constitucionales; que la empresa al separar al personal administrativo de los operativos y de limpieza de vidrios, dio cumplimiento a lo estatuído al respecto en la Ley 90 de 1946, pero que el ISS desconoció esas circunstancias; que la empresa se ha concretado a celebrar

contratos de limpieza con ciertas instituciones de carácter social y comercial y que su actividad principal es la limpieza de locales comerciales y oficinas y que a este objeto destina 99% de su personal; que el 1% restante del personal se destina a la limpieza de ventanas; que por esta razón el ISS al realizar la inscripción a través de la subcomisión de clasificación, tomó en forma equivocada como actividad principal la limpieza de ventanas y por esto la incorporó en la clase V grado 80 con un coeficiente de cotización de 5.60% sin tener en cuenta que el 99% del personal desarrolla actividades que están acordes con la contenida en la clase II grado 12 coeficiente de cotización 0,84%; que sólo los empleados técnicos en limpieza de ventanas y vidrios, es decir, el 1% del personal de la empresa, como se puede demostrar con la nómina correspondiente, que reciben una mayor remuneración, deben continuar clasificados por la clase de actividad desarrollada; que de conformidad con el artículo 24 del Decreto 3169 de 1964, aprobatorio del reglamento de inscripciones, clasificación y aportes del ISS, la solicitud de clasificación corresponde a esta entidad en forma oficiosa; que esto quiere significar que si el ISS al realizar una revisión general de las clasificaciones se da cuenta que existe una equivocación en la clasificación de una empresa, puede entrar a clasificar por separado las actividades de la misma; que sólo en el evento de que el ISS no lo haga, la respectiva empresa puede pedir la clasificación, con el fin de hacer menos grave la situación económica por el pago de cuotas; que la misma redacción tiene el artículo 51 del Decreto 3170 de 1964,

pero con una diferencia en cuanto al inciso relacionado con la iniciativa en materia de clasificación; que según este inciso corresponde a la empresa solicitar que se clasifique por separado al personal que se dedica a la limpieza de ventanas y fachadas, en lugares distintos; que esto fue precisamente lo que hizo en el caso sub - lite la empresa Servicios Don Vapor Ltda., sin que el ISS entendiera el alcance de las disposiciones anotadas; que la discrepancia existente entre este organismo y la parte demandante está en el correcto entendimiento de las normas comentadas, pues el ISS manifiesta que la disposición prohíbe la discriminación de personas para una clasificación mientras que la empresa con su argumento sostiene que las normas que se relacionan determinan procedimientos de excepción que permiten sostener con toda razón que la petición es viable jurídicamente; que es importante observar que durante la visita que realizaron algunos funcionarios del ISS a la empresa no se tenían elementos de juicio para emitir el concepto que hoy es materia de cuestionamiento, por cuanto que en la sede principal no existe ninguno de los riesgos consignados; que además no se tuvo en cuenta que la mayoría del personal de la empresa se rige por los programas de salud ocupacional y brigadas de incendio que poseen cada una de las entidades que constituyen los clientes de la Empresa "Servicios Don Vapor Ltda."; que darle el alcance de interpretación sostenido por el ISS a las normas invocadas en el libelo es hacer inoperante la excepción establecida en la ley, es contrariar el espíritu y texto de la norma, es actuar por fuera de la ley para escudarse en ella, es, en síntesis, violar la Constitución y la ley (fols. 22 a 28).

El apoderado del ISS se opone a las pretensiones del escrito demandatorio, por las razones que plantea en la contestación de la demanda (fols. 50 y 56), y en el alegato de conclusión presentado ante esta Corporación (fols. 122 a 130). La señora Fiscal Quinto del Consejo de Estado en su extenso concepto de 28 de septiembre de 1990, es de opinión que se denieguen las súplicas impetradas en el libelo, por cuanto la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados proferidos por el ISS no logró desvirtuarse dentro del presente proceso, puesto que en el caso sub - júdice no fueron infringidas las disposiciones citadas en el escrito demandatorio (fols. 135 a 144). Manifiesta la agencia del Ministerio Público en el citado concepto que las normas constitucionales invocadas en el libelo se limitan a consagrar principios generales de derecho no susceptibles de ser quebrantados directamente sino a través de la infracción de normas de carácter legal que les dan desarrollo; que el hecho de que la empresa demandante hubiera separado el personal administrativo, operativo y de limpieza de vidrios implicó que el ISS comprendiera que dicho personal conformaba una misma unidad de empresa y, por ende, no se podía conceder otro número patronal distinto al adquirido, por no reunirse los supuestos exigidos por las disposiciones pertinentes; que en el caso subexámine no se dieron los requisitos establecidos en los artículos 24 - a del Decreto No. 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año para cuando una

empresa desea tener varios números patronales, ya que se trata de una misma empresa que cumple actividades peligrosas; que el personal administrativo como el operativo simple, y con actividades de esa naturaleza integran una sola empresa con el propósito de llevar a cabo un mismo objeto social; que no se anexaron al proceso pruebas tendientes a demostrar que en esta clase de actividades la empresa tuviera centros de trabajo diferentes, sino que lo que más bien consta es que en un mismo sitio o centro de trabajo se laboraba con personal adscrito a distintas funciones; que al analizar el artículo 26 del Decreto No. 3169 de 1964 esta disposición se puede prestar a varias interpretaciones frente a la clasificación que hizo el ISS en este asunto, pero que se ha debido traer al proceso pruebas como peritación o testimonios para demostrar que el objeto principal de la empresa no es el lavado exterior de fachadas y ventanas sino la limpieza de empresas y que los trabajadores mayoritarios no están expuestos a elementos externos que puedan afectar su salud, para que así se tenga derecho a la clasificación II y no a la V como se encuentra en la actualidad; que estudiando el expediente se tiene que se allegaron al proceso el reglamento de higiene y seguridad social y la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social No. 349 de 6 de agosto de 1986, mediante la cual se aprobó el reglamento de la empresa, pero que no se aportaron documentos que acrediten programas de salud ocupacional o que se han establecido brigadas contra incendio, pruebas indispensables para desvirtuar los hechos afirmados en las resoluciones enjuiciadas. Llegado el momento de proferir sentencia, a ello se procede, previas las siguientes

CONSIDERACIONES Aunque en anteriores oportunidades la Sala había resuelto de fondo procesos similares, un nuevo y detenido examen de la normatividad lleva a la Corporación a acoger un nuevo criterio sobre el tema, como pasa a exponerse: Primeramente conviene señalar que respecto a las controversias, ejecuciones y recursos que atribuye la legislación sobre el Seguro Social, el Código de Procedimiento Laboral ha atribuido la jurisdicción y la competencia para dirimir los conflictos sobre esa materia, al juez ordinario laboral, en concordancia con los artículos 68 de la Ley 90 de 1946 y 52 del Decreto 721 de 1949. Textualmente dice el art. 2o. del Código de Procedimiento Laboral: "ASUNTOS DE QUE CONOCE ESTA JURISDICCION. La jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originan directa o indirectamente del contrato de trabajo. También conocerá de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuye la legislación sobre el Seguro Social, y de la homologación de los laudos arbitrales" (Las Subrayas no son del texto). En concordancia con el anterior precepto el art. 68 de la Ley 90 de 1946 enseña lo siguiente: "Las controversias que susciten la aplicación de la presente ley entre patronos y trabajadores, o entre el Instituto o las Cajas y los patronos, asegurados o beneficiarios, por razón del seguro, serán de competencia de la justicia del trabajo...” Por último el art. 52 del Decreto 721 de 1949 dice: "Las controversias que suscite la aplicación de las normas contenidas en el presente reglamento entre patronos y trabajadores; entre el Instituto y las

Cajas; entre el Instituto o las Cajas por una parte, y los patronos, aseguradores o beneficiarios, por la otra, y que no versen sobre multas, serán de competencia de la justicia del trabajo, una vez agotado el procedimiento interno." Entonces, como el caso sub - lite versa sobre una controversia entre una empresa. y el Instituto de Seguros Sociales en torno a la clasificación de riesgos de los trabajadores de aquélla, es de concluir que esta jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de competencia para pronunciarse en el fondo de las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Declárase inhibido para fallar en el fondo, por carecer de jurisdicción para conocer de este asunto.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES

DEL CONSEJO DE ESTADO Y ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 4 de agosto de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

Presidente Ausente

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

Ausente ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria NOTA DE RELATORIA: Por medio de la presente providencia la Sección Segunda establece nueva pauta jurisprudencial para señalar que las

controversias derivadas de la clasificación de riesgos de los trabajadores para el aporte patronal de sus empleadores al ISS, es competencia de la jurisdicción del trabajo. De esta manera modifica el criterio sostenido en los fallos del 21 de octubre de 1992, Exp. 7236, Ponente: Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, Actora: Sociedad DACCACH HERMANOS LTDA. y en el de junio 8 de 1992, expediente 3342, Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, Actora: Empresa Gaseosas Lux, en los cuales se establecía la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para esta clase de controversias. La Sección Primera de la Corporación se pronuncia sobre el tema, en la sentencia del 24 de febrero de 1995; Exp. 3142, Ponente: Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, Actora:

Sociedad ESTUDIOS TECNICOS S.A.