CE-SEC2-EXP1994-N4244

LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Vigencia / SERVIDOR PUBLICOPrerrogativas No resultan aplicables las previsiones de la Ley 67 del 30 de diciembre 1987, porque en ella no se previó su vigencia retroactiva y porque el acto acusado es notoriamente anterior a ella, tanto que para acogerse el servidor publico a las prerrogativas de sus arts. 5o. y 6o., requería que al entrar en vigor la ley, se hallara en el desempeño de un cargo de carrera sin encontrarse inscrito. NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD / EMPLEO DE CARRERA - Provision El artículo 1o. de la Ley 36 de 1982 invocado en el decreto cuestionado - que la demanda no atacó - dispuso que el inciso final del art. 5o. del D.L. 2400 de 1968 dijera que "los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de Carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva Carrera", y que el período provisional no podría exceder de doce (12) meses. Pero su aplicación no puede ser retroactiva ni por ello la demandante resulta inscrita en la Carrera. CARRERA ADMINISTRATIVA / INSCRIPCION EN LA CARRERAReglamentación / INSCRIPCION AUTOMATICA EN EL ESCALAFON / DERECHO DE PETICION El Decreto 583 del 9 de marzo de 1984 para asegurar la continuidad y prestación; de servicios, el ingreso o promoción en la Carrera, confirió al empleado que a la fecha de su expedición "se encuentre designado en un empleo de Carrera

Administrativa sin pertenecer a ella", el derecho de solicitar su inscripción, conforme al procedimiento y requisitos en el dispuestos. Y el Decreto 374 de febrero 22 de 1987, al modificar parcialmente el Decreto 964 de 1986, amplió hasta el 31 de diciembre de 1987 el plazo para atender las inscripciones que debieron presentarse entre el primero y tercer ano de vigencia del Decreto 583 de 1984, "siempre que el 22 de marzo de 1984 se encontraran desempeñando un empleo de Carrera en cualquiera de los organismos regulados por el Decreto 583 de 1984 y acrediten las condiciones señaladas en el articulo 3o. del mismo decreto". El inciso final del articulo 1o . del Decreto 374 de 1987 dispuso que no se daría curso a la petición si en el momento de su presentación el funcionario desempeñando un empleo de Carrera distinto del cual era titular a la vigencia del decreto. Las disposiciones precedentes apuntan a favorecer al servidor publico pero no le otorgan el ingreso automático a la Carrera, pues debió someterse al reglamento y acreditar los requisitos exigidos o sus equivalencias, no le instalan en el escalafón de la Carrera hasta tanto no se produzca el acto formal de la inscripción que no excluyen, y así su situación administrativa, legal y reglamentaria no se muda. Sin embargo, no por ello puede sostenerse que carezcan de derechos ante la Administración. Los tienen pero no dentro del escalafón, sino como sujeto que eleva peticiones a las autoridades en su interés particular y que ha de tener pronta resolución (art. 45 de la Constitución de 1886 y 23 de la actual) y derecho para ejercer en su momento

las acciones correspondientes.

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Funciones / JEFE SUPREMO DE LA ADMINISTRACION / NOMINADOR / FACULTAD DISCRECIONAL /

PRESUNCION DE LEGALIDAD / DESVIACION DE PODER - Demostracion / MOVIL POLITICO - Demostracion El Presidente de la República, que como se ha concluido designó a la demandante y fue su nominador, para proferir el decreto acusado disponiendo la insubsistencia no invocó sus facultades constitucionales contenidas en el numeral 1o. del art. 120 de la codificación de 1886, sino las del numeral 5o. - de otro lado no acusadas en el libelo-, referidas a su potestad como Jefe Supremo de la administración respecto de destinos públicos "cuya provisión no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley", y como ese extremo no se atacó en la demanda las incólumes, por que la Sala no puede ex oficio modificar o extender el objeto de las impugnaciones del actor. Brota de ello que la empleada atendió un destino de la órbita discrecional del Presidente de la República, quien discrecionalmente la podía remover. Del propio modo, no puede haber, por este aspecto, incompetencia ni violación de las reglas que autorizan al nominador dichas facultades. Tampoco se demostró en el proceso la desviación del Ejecutivo por razones político - partidistas como se anunció en la demanda, sin lo cual no se desvirtúa la presunción del ejercicio legítimo de las atribuciones constitucionales y legales del nominador por desviación de poder.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., septiembre siete (7) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 4244

Actor: MARIA ALEYDA GARCIA OSPINA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Resuelve la Sala la apelación contra la sentencia del 17 de marzo de 1989 proferida en este asunto por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

LA DEMANDA Se promovió a nombre de María Aleyda García Ospina contra el Decreto No.2065 del 30 de octubre de 1987 expedido por el Señor Presidente de la República, mediante el cual en ejercicio de la facultad del numeral 5O. del artículo 120 de la Constitución de 1886 y de los artículos 39,45,109 y 114 del Decreto l950 de 973 y del art. Io. de la Ley 36 de l 982, declaro la insubsistencia del nombramiento hecho a la actora para ejercer el cargo de jefe de División 2075 grado 05 de la Sección de Cobranzas de la División de Recaudo de la Administración de Impuestos Nacionales de Pereira, de la Dirección General de Impuestos Nacionales. En la demanda se acuso la violación de las siguientes normas constitucionales de la Carta Política de l 886: los artículos 16, 17, 32, 62 y 120 - 1; de los artículos 5º. y 6º.. del Decreto 2400 de 1968; de los artículos 24 l y 242 del

Decreto 1950 de 1973 y el art. 1o. del Decreto 374 de 1987. Se replican contra el acto la incompetencia del presidente para hacer la declaración de insubsistencia y así desbordo los alcances del artículo 120 constitucional . Se dice que la demandante gozaba de estabilidad en su empleo por haber presentado su solicitud de ingreso a la carrera administrativa en atención a lo dispuesto por el artículo 1o. del Decreto 374 de l 987 y, por ultimo que hubo desviación de poder pues la insubsistencia "obedeció a fines eminentemente políticos y no a razones del servicio"(Fls. l4 - 23). La demandada, Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, compareció al proceso sin referirse a la demanda y en atención al decreto de pruebas remitió el oficio 0160677 del 18 de agosto de 1988, relacionado con la solicitud de inscripción de la demandante en la Carrera, donde expuso: "(...) al respecto me permito informarle que el Departamento Administrativo del Servicio Civil mediante oficio No. 1838 del 2 de marzo de 1988 devolvió las solicitudes de inscripción en Carrera Administrativa que hasta ese momento se habían tramitado, por cuanto de acuerdo con lo establecido en el articulo 1o. de la Ley 67 de 1987, los cargos que desempeñaban los funcionarios de la Dirección General de Impuestos fueron declarados de libre nombramiento y remoción. "Por lo tanto, las solicitudes y la documentación esta siendo enviada a las respectivas Administraciones. "El formulario y los documentos correspondientes a la señora GARCIA OSPINA fueron enviados a la Administración de Impuestos Nacionales de

Pereira, mediante oficio 14940 del 29 de julio de 1988" (F. 54). En el período de alegatos expresó que el ingreso de la actora al servicio público había sido mediante resolución del Ministro de Hacienda por delegación presidencial en razón de la categoría del cargo en el cual fue nombrada; y que como la facultad de remoción no le había sido delegada por ello procedió la cabeza del Ejecutivo a hacerlo. En cuanto a que no podía ser separada del servicio por haber presentado solicitud de ingreso a la Carrera Administrativa, en su parecer, aquella no genera el derecho de estabilidad que depende de la inscripción misma, tanto que ante lo dispuesto por el art. 1o. de la Ley 67 de 1987 "no se les continuó dando tramite" (F.60). LA SENTENCIA El Tribunal estudió y descartó cada uno de los cargos y negó las peticiones de la demanda. Al efecto encontró que el ingreso al servicio obedeció al Decreto 1235 de 26 de mayo de 1980 del Presidente de la República, de quien provino la desvinculación; que a los empleados comprendidos por el Decreto 347 de 1987 se les amplió el termino para presentar solicitudes de ingreso a la carrera administrativa, sin que por ello se les confiriera estabilidad, pues la expectativa no se puede confundir con el derecho mismo; que la Ley 61 de 1987 es inaplicable pues la insubsistencia fue anterior a ella. Del mismo modo no vio prosperidad a la infracción del art. 120 constitucional, ni demostradas las desviaciones políticas argumentadas.

LA SEGUNDA INSTANCIA

Sucintamente al apelar la actora y sin ampliación posterior infiere su inamovilidad relativa del tenor del oficio del folio 45 del expediente, puesto que se encontraba “tramitando” su inscripción en la carrera, que así se logró cuando la documentación fue devuelta, porque en la propia sentencia se dijo que la Ley 67 de 1987 no era aplicable, pero en ningún momento porque la solicitud no se hubiera tramitado o no se hubiera practicado la inscripción correspondiente (F.72). El Ministerio Público en su intervención participa de las conclusiones centrales del fallo y llama la atención sobre la interpretación que el apelante otorgó al oficio del folio 45 del expediente, donde se afirma cosa diferente a lo entendido por el recurrente, que, en su sentir es que "el Departamento Administrativo del Servicio Civil mediante oficio No. 838 del 2 de marzo de 1988 devolvió las solicitudes que hasta ese momento se habían tramitado, (...) pero no se dice nada sobre si la tramitación . fue favorable o desfavorable a la actora" (F 89 - 90), sin que haya convencimiento de que la actora efectivamente logró su inscripción. Pide se confirme el fallo, como en el mismo sentido lo hizo la demandada insistiendo en que aún no se había producido el acto de incorporación a la Carrera y por ende la situación de todos los funcionarios que la habían gestionado era de mera expectativa (F 83 - 84). Como no se observa motivo de nulidad procesal, se decide bajo las siguientes CONSIDERACIONES En la solución del sub - lite no resultan aplicables las previsiones de la Ley

67 del 30 de diciembre 1987, porque en ella no se previó su vigencia retroactiva y porque el acto acusado es notoriamente anterior a ella, tanto que para acogerse el servidor publico a las prerrogativas de sus arts. 5o. y 6o., requería que al entrar en vigor la ley, se hallara en el desempeño de un cargo de carrera sin encontrarse inscrito. La demandante alegó hallarse amparada por relativa inamovilidad y que fue indebida su declaración de insubsistencia, ante la circunstancia de haber solicitado su inscripción a la Carrera Administrativa, lo cual de alguna manera corrobora el oficio 016067 del 18 de agosto de 1988 (folio 45), aunque allí no se expresó en que fecha la intentó, pero de su tenor no se colige que fue inscrita formalmente. Como Jefe de Sección 2075 grado 05 de la Sección de Cobranzas de la División de Recaudo de la Administración de Impuestos Nacionales de Pereira la actora se posesionó el 6 de junio de 1980 (F.3), momento en el cual el cargo era de Carrera, por aplicación del articulo 3o. D.L. 2400 de 1968 y del art. 18 del DR. 1950 de 1973, y aunque fue provisto por el Decreto 235 del 26 de mayo de 1980 emanado del despacho del Presidente de la República, obviamente no ingresó a la Carrera conforme al estatuto pertinente, si no "en provisionalidad" al servicio público. El artículo 1o. de la Ley 36 de 1982 invocado en el decreto cuestionadoque la demanda no atacó - dispuso que el inciso final del art. 5o. del D.L.2400 de

1968 dijera que "los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de Carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva Carrera", y que el período provisional no podría exceder de doce (12) meses. Pero su aplicación no puede ser retroactiva ni por ello la demandante resulta inscrita en la Carrera. El Decreto 583 del 9 de marzo de 1984 para asegurar la continuidad y prestación; de servicios, el ingreso o promoción en la Carrera, confirió al empleado que a la fecha de su expedición "se encuentre designado en un empleo de Carrera Administrativa sin pertenecer a ella", el derecho de solicitar su inscripción, conforme al procedimiento y requisitos en el dispuestos. Y el Decreto 374 de febrero 22 de 1987, al modificar parcialmente el Decreto 964 de 1986, amplió hasta el 31 de diciembre de 1987 el plazo para atender las inscripciones que debieron presentarse entre el primero y tercer año de vigencia del Decreto 583 de 1984, "siempre que el 22 de marzo de 1984 se encontraran desempeñando un empleo de Carrera en cualquiera de los organismos regulados por el Decreto 583 de 1984 y acrediten las condiciones señaladas en el articulo 3o. del mismo decreto". El inciso final del artículo 1º. del Decreto 374 de 1987 dispuso que no se daría curso a la petición si en el momento de su presentación el funcionario desempeñando un empleo de Carrera distinto del cual era titular a la vigencia del decreto. Las disposiciones precedentes apuntan a favorecer al servidor publico pero no

le otorgan el ingreso automático a la Carrera, pues debió someterse al reglamento y acreditar los requisitos exigidos o sus equivalencias, no le instalan en el escalafón de la Carrera hasta tanto no se produzca el acto formal de la inscripción que no excluyen, y así su situación administrativa, legal y reglamentaria no se muda. Sin embargo, no por ello puede sostenerse que carezcan de derechos ante la Administración. Los tienen pero no dentro del escalafón, sino como sujeto que eleva peticiones a las autoridades en su interés particular y que ha de tener pronta resolución (art. 45 de la Constitución de 1886 y 23 de la actual) y derecho para ejercer en su momento las acciones correspondientes. A la demanda de este proceso no se acompaño la demostración del ejercicio de los referidos derechos ni de las impugnaciones pertinentes respecto del comportamiento o abstención de la Administración sobre la petición, ni menos aun sobre la inscripción en la Carrera Administrativa anterior al acto de remoción del cargo, como le competía a la actora probarlo, por lo que no procede reconocer la estabilidad relativa conferida por la ley a los escalafonados. En consecuencia se hallaba en ejercicio de un cargo considerado legalmente como de Carrera pero sin estar inscrita en ella, "en provisionalidad" del cual podía ser removida mediante actuaciones discrecionales reconocidas a su nominador. El Presidente de la República, que como se ha concluido designó a la demandante y fue su nominador, para proferir el decreto acusado disponiendo la insubsistencia no invocó sus facultades constitucionales contenidas en el numeral 1o. del art. 120 de la codificación de 1886, sino las del numeral 50. - de otro lado

no acusadas en el libelo referidas a su potestad como Jefe Supremo de la administración respecto de destinos públicos "cuya provisión no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley", y como ese extremo no se atacó en la demanda las incólumes, por que la Sala no puede ex oficio modificar o extender el objeto de las impugnaciones del actor. Brota de ello que la empleada atendió un destino de la órbita discrecional del Presidente de la República, quien discrecionalmente la podía remover. Del propio modo, no puede haber, por este aspecto, incompetencia ni violación de las reglas que autorizan al nominador dichas facultades. Tampoco se demostró en el proceso la desviación del Ejecutivo por razones político - partidistas como se anunció en la demanda, sin lo cual no se desvirtúa la presunción del ejercicio legitimo de las atribuciones constitucionales y legales del nominador por desviación de poder. Finalmente, como ya se expresó el decreto impugnado se expidió bajo invocación de la Ley 36 de 1982, pero este soporte legal no fue cuestionado y la Sala no puede examinarlo por lo cual prosigue como su sustento. En mérito de lo cual y bajo las precedentes apreciaciones adicionales, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia del 17 de marzo de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el proceso de María Aleyda García Ospina.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudio y la aprobó la Sala en sesión del día 18 de agosto de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

Presidente

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

Ausente

DIEGO YOUNES MORENO CARLOS ARTURO ORJUELA

GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria