CE-SEC2-EXP1994-N4581

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia / ACTO GENERAL La excepción de inconstitucionalidad consiste en dejar de aplicar en un caso particular una norma legal, por ser manifiestamente violatoria de disposiciones constitucionales. Aquí no se está frente a un caso particular sino a una acción de nulidad, y la sentencia que le pone fin al proceso tiene efectos erga omnes. Es claro entonces que resulta improcedente la petición encaminada a aplicar una excepción de inconstitucionalidad.

EMPLEADOS PUBLICOS DEL RAMO DE LA DEFENSA / MINISTERIO DE

DEFENSA / POLICIA NACIONAL / JORNADA DE TRABAJO / PROFESIONAL

DE LA SALUD / POTESTAD REGLAMENTARIA / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades El artículo 17 del Decreto 380 de 1986 se limitó a facilitar la efectiva aplicación del artículo 60 del Decreto 2247 de 1984, el cual remitió a la jornada de trabajo reglamentaria. Este artículo no infringe la norma que reglamenta, ya que en ella no se fija ninguna jornada de trabajo. Remite a la reglamentaria que normalmente es de 8 horas diarias y 44 semanales, haciendo excepciones en cuanto a los profesionales de la salud, quienes pueden tener jornada inferior, según las necesidades del servicio. No se aprecia aquí exceso en la potestad reglamentaria que continúa estando atribuida al Presidente de la República por disposición Constitucional. DERECHOS ADQUIRIDOS - Improcedencia / ACCION DE NULIDAD - Finalidad Tratándose de una acción de simple nulidad, no es de recibo el análisis

relacionado con violación de derechos adquiridos, de los que siempre es titular una persona particular, porque la finalidad de esta acción es la defensa del orden jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 4581

Actor: JORGE ANTONIO PEDRAZA PICON

Demandado: COMANDANTE DEL EJERCITO Referencia: Autoridades nacionales El Doctor José Antonio Pedraza Picón. en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita se declare la nulidad de la Circular número 61330CEITE - J - 486 del 11 de mayo de 1989 del Comandante del Ejército, relacionada con la jornada laboral de los profesionales al servicio de la Fuerza, y del artículo 17 del Decreto 380 de 1986 que reglamenta algunas disposiciones del Decreto 2247 de 1984, contentivo del Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. Como fundamentos legales y jurídicos de las pretensiones formuladas en el escrito demandatorio (fls. 5, 6 y 7 cdno. ppal.) manifiesta, en síntesis, que mediante el ejercicio del poder reglamentario no se trata de reproducir los textos legales, sino de darles alcance práctico para su cumplimiento; que no puede hacerse uso de ese poder, para dictar ordenamientos generales, impersonales y para arreglar situaciones subjetivas de carácter

particular e individuales, establecidas antes del reglamento, porque se desborda lo dispuesto en el artículo 120 numeral 3 de la Constitución Política anterior; que menos aún se puede proferir esta clase de reglamentaciones objetivas e impersonales, originadas en una autoridad subalterna, porque se invade la órbita jurídica de la persona que verdaderamente tiene la capacidad de administrar, ya que la función subalterna en lo administrativo es solo de cumplimiento y no de ordenamientos administrativos, que es lo que parece suceder con la circular acusada, en la cual se pretende aplicar bajo la vía de una circular general, el artículo 17 del Decreto 380 de 1986, reglamentario del Decreto - Ley 2247 de 1984; que si esta circular tiene carácter reglamentario se presenta una sustracción de materia, porque ya el artículo 17 del Decreto 380 de 1986 ejerció esa función que es presidencial y no de subalternos; que si la circular no tiene dicho carácter, desborda por exceso de reglamentación el artículo 17 del Decreto 380 de 1986, que con desvío de poder cambió la naturaleza facultativa de los horarios de trabajo para el sector médico y paramédico, según las necesidades de cada repartición, por otro sistema que no ha señalado el legislador, esto es, el de horario rígido, general, donde no cabe la excepción, para fijarlo en ocho horas diarias, 40 semanales, sin perjuicio de la disponibilidad; que so pretexto del reglamento, se legisló, sustituyendo lo facultativo, por un sistema dispositivo de 8 horas diarias o 40 semanales; que este desvío de poder es contrario a los artículos 76.9 y 76.10 de la Carta de 1886, por lo que los actos enjuiciados deben

anularse y suspenderse, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887; que por razón de técnica y formalidad de la demanda, se indica que las normas que se dejan de aplicar, es decir, que se violan, son el artículo 60 del Decreto 2246 de 1984 (sic), en cuanto se cambian los términos del horario de 4 horas o facultativo para cada sector, por un horario rígido o inflexible de 8 horas para el personal de empleados civiles del primer grupo; que como la administración pública o militar responde por acción u omisión en virtud de las facultades legales que el legislador le haya concedido y se ha fijado por la vía del artículo 60 una competencia facultativa en las reparticiones administrativas del Ministerio de Defensa, no es jurídico invocar el artículo 17 del Decreto 380 para sustraer la administración militar de lo que es facultativo, para imponer a través del señor comandante del Ejército una regulación contraria fija de 8 horas, con carácter de generalidad; que este desvío de poder se sanciona con nulidad por vía del artículo 12 de la Ley 153 de 1887; que la competencia le corresponde al señor ministro del ramo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto Ley 3135 de 1971 (sic), actualmente vigente. En la corrección de la demanda (fls. 22 y 23 ibídem) se propone aplicar la excepción de inconstitucionalidad por exceso en la expedición del artículo 60 del Decreto 2247 de 1984, dictado en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley

19 de 1983, por cuanto ésta no confirió autorización para regular lo atinente al horario de trabajo de los empleados del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, lo cual tampoco puede hacerse mediante decreto reglamentario, lo que implica violación directa del artículo 76, numerales 10 y 12 de la Carta de 1886 y se legisla contra lo previsto en el artículo 55 de la misma, ejercitándose así una facultad no autorizada por la vía extraordinaria del artículo 118.8. En el libelo se pidió la suspensión provisional de los actos acusados (fls. 7, 8 y 9 ibídem), solicitud que fue negada por auto de 26 de octubre de 1990 (fl. 31 ibídem). La Nación (Ministerio de Defensa Nacional), mediante apoderado, en la contestación de la demanda, por los motivos allí expuestos, pide se denieguen las peticiones formuladas en el escrito introductorio (fls. 42 a 44). EL CONCEPTO FISCAL La doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado en su concepto de fondo, solicita la anulación del artículo 17 del Decreto 380 de 1986 y se denieguen las demás súplicas de la demanda (fls. 75 a 82 ibídem). Expresa la agencia del Ministerio Público que en el caso sub - lite no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad solicitada por la parte actora, pues para el efecto se requiere que exista una manifiesta incompatibilidad entre el Decreto - Ley 2247 de 1984 y la Constitución Nacional y no cuando medien otras

razones; que para llegar a sostener que el citado decreto infringió la Carta, es necesario analizar si la autoridad que lo dictó se extralimitó o no en las facultades concedidas en la Ley 19 de 1983, evento imposible de llevar a cabo para aplicar la figura jurídica referida, ya que el precepto constitucional exige la manifiesta violación de la disposición inferior con la superior; que el artículo 17 del Decreto número 380 del 3 de febrero de 1986 al establecer la jornada de trabajo de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por cuanto el Decreto 2247 de 1984 le había otorgado esa competencia a otra autoridad, vale decir, a la que dirige la respectiva repartición; que por ende, el gobierno no podía a través del mencionado artículo determinar los alcances de la ley, por cuanto no está dentro de los límites de lo reglamentado; que en otros términos, habiendo la ley especificado claramente la autoridad competente para fijar la respectiva jornada laboral, mal podía la norma reglamentaria entrar a señalarla, ya que el legislador extraordinario se había desprendido de esa atribución; que en lo atinente a la circular acusada se tiene que la primera parte se limita a transcribir los textos de los artículos 60 y 17 de 108 Decretos 2247 de 1984 y 380 de 1986; que los parágrafos siguientes de la circular están señalando la aplicación de los mismos para cierto personal al indicar que éste debe trabajar un mínimo de 30 horas semanales, para ser acreedor al

beneficio de la prima de disponibilidad y en el último de ellos, está ordenando cómo deben aplicar la jornada laboral; que de la manera como está concebida la circular, el Comandante del Ejército podía establecer la jornada de trabajo al personal allí indicado al dar cumplimiento al artículo 60 del Decreto 2247 de 1984, debido a que las disposiciones invocadas como violadas no desvirtúan la competencia de la autoridad que profirió el acto.

CONSIDERACIONES: Tres son los puntos por dilucidar en este proceso: 1o. La inaplicabilidad, por vía de la excepción de inconstitucionalidad, del artículo 60 del Decreto - Ley 2247 de 1984. 2o. La nulidad del artículo 17 del Decreto Reglamentario 380 de 1986. 3o. La nulidad de la Circular No. 61330 - CEITE - J - 486 del 11 de mayo de 1989, expedida por el comandante del Ejército.

En cuanto al primer punto el criterio de la Sala es el siguiente: La norma en cuestión reza: "Jornada de Trabajo. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional deben prestar sus servicios dentro de la jornada reglamentaria de la respectiva repartición sin perjuicio de la permanente disponibilidad". Este artículo, que no señala específicamente ninguna jornada de trabajo sino que remite a la reglamentaria, es decir, la fijada en otras disposiciones, no puede dejar de aplicarse en este proceso por vía de la excepción de inconstitucionalidad, pues la que se ha interpuesto es una acción de nulidad contra actos de carácter

general. La excepción de inconstitucionalidad consiste en dejar de aplicar en un caso particular una norma legal, por ser manifiestamente violatoria de disposiciones constitucionales. Pero aquí no se está frente a un caso particular sino a una acción de nulidad, y la sentencia que le pone fin al proceso tiene efectos erga omnes. Es claro entonces que resulta improcedente la petición encaminada a aplicar una excepción de inconstitucionalidad. Por otra parte, es contradictorio solicitar la inaplicación de la norma reglamentada y al mismo tiempo sostener que hubo exceso de la potestad reglamentaria, que es uno de los argumentos esgrimidos para atacar el artículo 17 del Decreto 380 de 1986, reglamentario del artículo 60 del Decreto - Ley 2247 de 1984. El segundo punto se refiere a la nulidad del artículo 17 del Decreto 380 de 1986, que dispone: "Para los efectos de lo previsto en el artículo 60 del Decreto 2247 de 1984, los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional son de tiempo completo y su jornada de trabajo será de ocho (8) horas diarias, sin perjuicio de la permanente disponibilidad".

Parágrafo: Excepcionalmente, y cuando las necesidades y modalidades del servicio lo ameriten, podrán nombrarse médicos y odontólogos para laborar en jornada de trabajo no inferior a cuatro (4) horas diarias".

A juicio de la Sala, este artículo se limitó a facilitar la efectiva aplicación del artículo 60 del Decreto 2247 de 1984, el cual remitió a la jornada de trabajo reglamentaria.

Este artículo no infringe la norma que reglamenta, ya que en ella no se fija ninguna jornada de trabajo. Remite a la reglamentaria que normalmente es de 8 horas diarias y 44 semanales, haciendo excepciones en cuanto a los profesionales de la salud, quienes pueden tener jornada inferior, según las necesidades del servicio. No se aprecia aquí exceso en la potestad reglamentaria que continúa estando atribuida al Presidente de la República por disposición Constitucional. La Sala en este punto se aparta del concepto emitido por la Fiscalía, pues no acepta el argumento según el cual, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto 2247 de 1984, el Presidente de la República habría sido despojado del poder de reglamentar lo relacionado con la jornada de trabajo de los empleados del ramo de defensa. Y no puede aceptarlo, porque la norma así entendida resultaría inconstitucional. En ella no se dispuso que fueran autoridades distintas las que se ocuparan de fijar una jornada, sino simplemente se refirió a la aplicación en cada repartición, de la jornada ordinaria. Tampoco influyen en la legalidad del artículo 17 del Decreto 380 de 1986 las disposiciones sobre escalas de remuneración de los empleos. El artículo que señala un horario de 8 horas o de 4 y las normas que indican la remuneración de los empleos son independientes entre sí y las unas no afectan la legalidad de las otras. Examinando casos concretos, podría llegarse a establecer la inadecuada remuneración de un empleado, en razón del horario que cumple; mas no la ilegalidad del señalado en forma general para los empleados de una dependencia.

Además, tratándose de una acción de simple nulidad, no es de recibo el análisis relacionado con violación de derechos adquiridos, de los que siempre es titular una persona particular, porque la finalidad de esta acción es la defensa del orden jurídico. El tercer punto es el relacionado con la nulidad de la Circular No. 61330 - CEITEJ - 486 de 11 de mayo de 1989. Mediante este acto el Comandante del Ejército reiteró y solicitó a los comandantes de las diferentes reparticiones el cumplimiento del artículo 60 del Decreto 2247 de 11 de septiembre de 1984 y del artículo 17 del Decreto 380 de 3 de febrero de 1986, los cuales transcribe. Da además algunas indicaciones sobre mínimo de horas de trabajo semanal del personal de sanidad, de los médicos y odontólogos que estén adelantando el año rural obligatorio y finalmente señala que los médicos y odontólogos generales deberán laborar un mínimo de 40 horas semanales y los oficiales especialistas un mínimo de 30 semanales para tener derecho a prima de disponibilidad. El ataque concreto contra esta circular no es muy claro, porque los formulados cobijan indistintamente los diferentes actos que se acusan. La Sala observa que la circular se limita a solicitar el cumplimiento de otras normas y no contiene disposiciones nuevas que estén expresamente atacadas en la demanda. No siendo procedente la excepción de inconstitucionalidad propuesta contra el artículo 60 del Decreto 2247 de 1984, ni habiéndose desvirtuado la presunción de legalidad del artículo 17 del Decreto 380 de 1986, tampoco es posible acceder a la

anulación de la circular mencionada, en los términos en que lo solicita la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda presentada por el Doctor José A. Pedraza Picón.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y UNA VEZ EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diecinueve (19) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Dolly Pedraza de Arenas Joaquín Barreto Ruiz Presidente (salva Voto) Clara Forero de Castro Carlos Arturo Orjuela Góngora Diego Younes Moreno Pedro Charria Angulo Conjuez (ausente) Eneida Wadnipar Ramos Secretaria JORNADA DE TRABAJO - Definicion Como es de conocimiento, la jornada de trabajo, que por lo demás ha sido causa de intensas luchas laborales a través de la historia, es el período de tiempo durante el cual los funcionarios deben laborar en virtud de los compromisos derivados de su vínculo laboral, y por el cual reciben como contraprestación el correspondiente salario; período y salario que no comprenden el tiempo no comprometido por el empleado y que normalmente destina al descanso y al cumplimiento de sus actividades sociales y familiares. Por su parte el horario de trabajo hace relación a la distribución de dicha jornada dentro del día laboral.

JORNADA DE TRABAJO - Fijacion / CONGRESO DE LA REPUBLICA / COMPETENCIA Siendo la duración de la jornada de trabajo uno de los factores esenciales para determinar el salario, y correspondiéndole al legislador la fijación del régimen de remuneración de los funcionarios públicos de acuerdo con el ordenamiento constitucional de 1886, debe deducirse como consecuencia, que a éste también le corresponde determinar la jornada de trabajo, toda vez que la retribución salarial del empleado está condicionada, entre otros factores, al período durante el cual los funcionarios deben laborar. Obsérvese, por ejemplo, cómo el artículo 33 del Decreto - Ley 1042 de 1978 al aludir a la jornada de trabajo, destaca que la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración consagradas en dicho decreto, corresponde a jornadas de 44 horas semanales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Salvamento de voto: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 4581

Actor: JORGE ANTONIO PEDRAZA PICON Referencia: Autoridades Nacionales Con mi acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de los integrantes de la Sección, consigno a continuación las razones por las cuales a mi juicio se debió acceder a decretar la nulidad del artículo y la circular demandados en el sub - lite: El Decreto parcialmente demandado, 380 de 1986, dictado en ejercicio de la

facultad conferida al Presidente de la República por el numeral 3o. del artículo 120 de la Carta de 1886, es de inferior jerarquía normativa respecto del Decreto 2247 de 1984, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Ejecutivo por la Ley 19 de 1983. El artículo 60 del referido decreto extraordinario, no estableció expresamente la jornada laboral de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, pues delegó en el reglamento esa función al determinar que tales servidores debían "prestar sus servicios dentro de la jornada reglamentaria de la respectiva repartición", lo cual se vino a disponer mediante el artículo 17 del Decreto Reglamentario 380 de 1986, al señalar que dichos funcionarios son de tiempo completo y su jornada de trabajo será de ocho horas diarias, sin perjuicio de la permanente disponibilidad; además de lo que se dispuso al respecto en el parágrafo de dicho artículo. Como es de conocimiento, la jornada de trabajo, que por lo demás ha sido causa de intensas luchas laborales a través de la historia, es el período de tiempo durante el cual los funcionarios deben laborar en virtud de los compromisos derivados de su vínculo laboral, y por el cual reciben como contraprestación el correspondiente salario; período y salario que no comprenden el tiempo no comprometido por el empleado y que normalmente destina al descanso y al cumplimiento de sus actividades sociales y familiares. Por su parte el horario de trabajo hace relación a la distribución de dicha jornada dentro del día laboral. Ahora bien, para determinar cual es la autoridad que para la época tenía competencia para señalar la jornada de trabajo, a mi juicio se debe acudir a lo

dispuesto en el artículo 76 numerales 9o. y 10o. de la Carta de 1886, invocados como infringidos en el escrito introductorio (folios 6 y 23 cdno. ppal.), de los cuales se infiere que la jornada de trabajo de los empleados públicos debe ser regulada en la ley o en disposición de igual jerarquía, pues al legislador compete fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, como la función de regular los demás aspectos atinentes al servicio público. Siendo la duración de la jornada de trabajo uno de los factores esenciales para determinar el salario, y correspondiéndole al legislador la fijación del régimen de remuneración de los funcionarios públicos de acuerdo con el ordenamiento constitucional de 1886, debe deducirse como consecuencia, que a éste también le corresponde determinar la jornada de trabajo, toda vez, que la retribución salarial del empleado está condicionada, entre otros factores, al período durante el cual los funcionarios deben laborar. Obsérvese, por ejemplo, cómo el artículo 33 del Decreto - Ley 1042 de 1978 al aludir a la jornada de trabajo, destaca que la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración consagradas en dicho decreto, corresponde a jornadas de 44 horas semanales. No obstante, si cualquier duda pudiera presentarse sobre la competencia del legislador para regular la jornada laboral de los funcionarios públicos a la luz de lo dispuesto en el numeral 9o. del artículo 76 de la Constitución Política anterior, ella quedaría despejada al tenor de lo prescrito en el ordinal 10o. del referido precepto

constitucional, que establece que corresponde al Congreso "Regular los otros aspectos del servicio público". Así las cosas, siendo el señalamiento de la jornada de trabajo de los empleados públicos competencia del legislador, el artículo 17 del Decreto Reglamentario 380 de 1986 acusado, resulta inconstitucional y, por ende, debió ser declarado nulo, como lo solicitó la parte actora en el libelo demandatorio. En lo que se relaciona con la circular acusada número 61330 - CEITE - J - 486 del 11 de mayo de 1989 expedida por el Comandante del Ejército, se observa que las indicaciones que allí se dan sobre la jornada laboral de los profesionales al servicio de la Fuerza, se apoyan en lo dispuesto sobre la materia en los artículos aludidos de los Decretos 2247 de 1984 y 380 de 1986, que se transcriben en el texto de dicha circular. En dicho acto el Comandante del Ejército expresa que teniendo en cuenta las inspecciones practicadas a las unidades, se ha venido apreciando que no hay uniformidad en la jornada laboral que deben cumplir los empleados profesionales del primer grupo, dando lugar a un trato discriminatorio y perjudicial para la institución y para ellos mismos, y reitera la necesidad de dar cumplimiento a las normas a que se ha hecho referencia. Recuerda que, en general, los empleados del primer grupo, deberán laborar un mínimo de 40 horas semanales; que los médicos y odontólogos generales que se encuentren adelantando su año rural obligatorio, deben continuar cumpliendo normalmente su jornada de ocho (8) horas mínimas de trabajo diario o 40 a la semana; que el personal de oficiales

médicos y odontólogos generales, deberán laborar como mínimo 40 horas semanales para que tengan derecho a la prima de disponibilidad; que por su parte, los oficiales especialistas deberán laborar en un mínimo de 30 horas semanales para ser acreedores al mencionado beneficio; que con base en las anteriores premisas, los diferentes comandos adoptarán la jornada del referido personal, de tal forma que su horario diario de trabajo se ajuste a las necesidades institucionales para garantizar la máxima cobertura sanitaria a los usuarios y optimizar el empleo de los medios y equipos asignados a la unidad. Como ya se anotó, teniendo el legislador ordinario o extraordinario la competencia para fijar la jornada de trabajo de los empleados públicos, tampoco era dable jurídicamente que el Comandante del Ejército mediante la referida circular, apoyándose en los artículos 60 del Decreto - Ley 2247 de 1984 y 17 del Decreto 380 de 1986, diera instrucciones sobre la jornada laboral de los profesionales al servicio de la Fuerza, indicando, en la forma como lo hizo, el número de horas mínimas de trabajo diario o semanal del mencionado personal, razón por la cual resultaba igualmente procedente anular la circular No. 61330 - CEITE - J - 486 del 11 de mayo de 1989, como lo solicitó el demandante. Atentamente, Joaquín Barreto Ruiz