CE-SEC2-EXP1994-N4676

PROCURADOR GENERAL DE LA NACION - Facultades / POTESTAD

REGLAMENTARIA - Inexistencia / FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA FISCALIA - Calificacion / PLAZO Como el artículo 7o. de la resolución 150 de 1989 crea puntajes, discriminatorios sin que existan parámetros técnicos ni legales ni autorización normativa que permitan realizar esta clase de evaluación, se concluye igualmente que no era procedente establecerlos mediante resolución. Por lo tanto, se estima que con el acto acusado se excedió la facultad que tenía el Procurador General para calificar a los funcionarios y empleados de las Fiscalías. Como la ley señaló que la calificación de los funcionarios y empleados de las fiscalías se efectuarían en los meses de abril y mayo, y el Procurador General de la Nación varió estas fechas sin estar autorizado para ello, se concluye que el artículo 8o. de la resolución 150 de 1987 se extralimitó, y por lo tanto deberá anularse. En virtud de que el artículo 9o. de la resolución 150 de 1989 es un desarrollo de los artículos 6o. y 7o. de esta resolución, estimados como contrarios a la ley, igualmente deberá anularse por carecer de fuente normativa y contrariar el Decreto Ley 52 de 1987, según lo expuesto en los anteriores numerales. ANULASE el artículo 5o. de la resolución 150 de 26 de julio de 1989 proferida por el Procurador General de la Nación, en cuanto se refiere a la elaboración y calificación de pruebas de los Fiscales de los Juzgados Superiores y de Circuito y de los empleados de los fiscales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., julio veintiocho (28) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 4676

Actor: VICTOR VELASQUEZ REYES

Demandado: PROCURADURIA VICTOR VELASQUEZ REYES, HERNAN AUGUSTO ZAPATA HENAO y JAIME ALFONSO JIMENEZ, solicitaron en demandas separadas a esta Corporación, declarara la nulidad de las resoluciones 150 y 187 de 1987, proferidas por el Procurador General de la Nación y mediante las cuales se varió la fecha fijada por la ley en que debían ser calificados los servicios de los funcionarios y empleados de la Fiscalía, de una parte, y de la otra, porque quien ostentaba el poder reglamentario del D. 52 de 1987 no era el Procurador General de la Nación,

sino el Presidente de la República, y el Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías. Agregan que se variaron los factores y porcentajes de calificación y se delegaron funciones en los Procuradores sin que ello fuera procedente y desplazando a los superiores funcionales que deben calificar, para entregársela a una comisión que integraría el Procurador. La Sala ordenó la acumulación de los procesos que se venían adelantando en procesos separados (fl. 28). En el expediente No. 4671, actor Jaime Alfonso Jiménez, se decretó la suspensión provisional del parágrafo transitorio del artículo 8o. de la Resolución

No.150 de 1989 (fl. 100). En el proceso No. 4712, actor Hernán Augusto Zapata, se decretó la suspensión del anterior parágrafo y de toda la resolución No.187 de 1989 (fl. 36). En el proceso No. 4676, se ordenó estar a lo dispuesto en tales suspensiones (fl.34). CONTESTACION DE LA DEMANDA En los tres procesos la Procuraduría General de la Nación se constituyó en parte y se opuso a las pretensiones de las demandas, por estimar que con tales resoluciones no se propuso la Procuraduría reglamentar el D. 052 de 1987, sino disponer lo necesario para calificar los servicios de los Fiscales por ser de competencia del Procurador. Sobre la delegación de funciones en los Procuradores, señala que ella es viable porque así lo ha previsto la ley y en desarrollo de ella es que el Procurador General de la Nación como supremo director del Ministerio Público está facultado para asignar y distribuir funciones a cualquiera de sus subalternos, incluidos los Procuradores Regionales. En relación con el puntaje, señala que como el Procurador General de la Nación está facultado para elaborar y calificar las pruebas, debe entenderse que tiene la atribución de fijar las bases para valorarlas. Sobre la variación de las fechas de calificación de los servicios, considera que no es del caso insistir sobre su legalidad, porque las que señalan las resoluciones dejaron de tener vigencia. Expresa la Procuraduría que es el Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías quien fija las políticas y programas para las convocatorias, selección y ascenso, pero la calificación, es de competencia de la Procuraduría y por tal

motivo, es ajustado a derecho. El Ministerio Público, no rindió concepto. CONSIDERACIONES 1). Los cargos relacionados con los artículos 1o., 2o. y 3o. de la Resolución No.150 de 1989, se examinará a continuación, previa trascripción de ellos en los términos que luego se expresan: "ARTICULO 1o. Los Procuradores Regionales efectuarán visitas ordinarias a los Despachos de las Fiscalías, a excepción de las adscritas a la Jurisdicción de Orden Público, con el objeto de determinar la conducta, y dedicación de los funcionarios y así como la organización del trabajo.

PARAGRAFO: Para el cumplimiento del anterior artículo, los Procuradores Regionales se basarán en los formatos que previamente se les remitirá.

ARTICULO 2o. Para efectos de evaluar la calidad del trabajo, los Procuradores Regionales remitirán junto con el Acta de Visita Ordinaria, copias o fotocopias debidamente clasificadas de las actuaciones cumplidas por el funcionario.

PARAGRAFO: Para el cumplimiento de lo anterior se hará una prueba selectiva, tendiente a escoger y remitir seis (6) ejemplares de cada una de las actuaciones relacionadas en el formato pertinente.

ARTICULO 3o. Las visitas a las Fiscalías de Tribunal Superior, serán practicadas por los Procuradores Regionales con el auxilio de los Abogados Asesores adscritos a esos despachos. Y para las demás Fiscalías el Procurador Regional solicitará la colaboración a los Fiscales del Tribunal Superior previa coordinación para su desarrollo y cumplimiento". Sobre el particular conviene señalar lo siguiente:

a) Los Procuradores Regionales de acuerdo con los artículos 89 y 90 del D. 250 de 1970, están facultados para practicar tanto visitas generales como visitas especiales. Las visitas generales se practican por lo menos una vez cada año, y las especiales cuando así lo disponga el Procurador General de la Nación. b) Conforme a lo anterior, el Procurador General de la Nación tiene la facultad de cuidar, supervisar y vigilar el desempeño de los deberes de sus empleados, y la de promover la exigencia de la responsabilidad por las faltas que cometan, de acuerdo a lo previsto en el artículo 145 de la Carta Política de 1886 bajo la cual se expidieron los actos acusados. 2) Igualmente, el artículo 35 de la Ley 25 de 1974 prescribe que el Procurador General puede determinar "las funciones especiales de cada uno de los empleados y reglamentará la distribución del trabajo y la organización interna" de la Procuraduría General de la Nación. Conviene al respecto señalar además que el poder reglamentario de otros funcionarios distintos al Presidente de la República ha sido reconocido por esta Corporación, y es así como en sentencia de 18 de mayo de 1981, con ponencia del Dr. Jacobo Pérez E., dijo: "...es frecuente que la ley otorgue facultades a organismos, dependencias o funcionarios administrativos para reglamentar determinadas materias a dictar reglamentos, como por ejemplo, a la Junta Monetaria, a las Superintendencias, a los Jefes de Departamentos Administrativos, al Director General de Aduanas. Entonces cabe preguntar, cuál es la materia reservada a la reglamentación del Gobierno y cuál es la materia de que pueden

ocuparse los reglamentos de los organismos o funcionarios administrativos cuya competencia, para dictarlos no derive de la propia Constitución, como sucede con las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales. He aquí uno de los delicados problemas jurídicos, cuya solución no ha sido uniforme por los doctrinantes y la propia jurisprudencia. Los reglamentos que pueden dictar organismos y funcionarios administrativos del orden nacional en virtud de atribuciones especiales de la ley, sólo deben contener preceptos o reglas sobre aspectos técnicos y los administrativos relacionados con el funcionamiento interno de las dependencias administrativas tendientes a lograr la coordinación necesaria de las acciones de los distintos funcionarios y la regularidad, continuidad y eficacia en la prestación de los servicios que se les haya encomendado. Debe aclararse que tratándose de los reglamentos internos, su competencia para dictarlos deriva de la autoridad que le atribuye la ley a los jefes de los servicios en relación con los funcionarios que le están subordinados." 3) Por consiguiente, se estima que los artículos 1o., 2o. y 3o. de la resolución No.150 de 1989, mediante los cuales el Procurador General de la Nación determinó que los Procuradores Regionales efectuarían visitas a los despachos de las Fiscalías con la colaboración de Abogados Auxiliares y de otros Fiscales, con el objeto de determinar la conducta, dedicación y organización del trabajo, así como el envío de copias de las vistas y de las actuaciones cumplidas por el funcionario, no vulneran disposición superior alguna y por lo tanto se estiman ajustadas a derecho. 4) El artículo 4o. de la resolución No.150 de 1989, cuya nulidad se pide, reza:

"Para proceder a calificar la actualización de conocimientos, la Procuraduría General de la Nación, previamente programará la capacitación, indicará o suministrará el material sobre el cual versarán las pruebas". Como se estima vulnerado el Decreto 52 de 1987, conviene transcribir la norma correspondiente. Textualmente dice el artículo 107 del D. 52 de 1987: "Son funciones del Consejo Superior de Carrera de las Fiscalías, las siguientes: 1a. Fijar las políticas y programas para las convocatorias, selección, ingreso y ascenso en la carrera. 2a. Efectuar las convocatorias a concursos para la integración de las listas de fiscales de tribunales y de empleados de las fiscalías del Consejo de Estado. 3a. Elaborar las listas de aspirantes admitidos a concurso para fiscales de tribunales y empleados de fiscales de Consejo de Estado con calificación de sus antecedentes y remitirlas a sus nominadores. 4a. Inscribir en la carrera a los empleados. 5a. Resolver los recursos de reposición. 6a. Formular la política de capacitación, para los concursos de selección y los concursos de ingreso a la Carrera y para la conformación de listas. Comparando la norma acusada con el anterior artículo no se puede concluir que mediante el acto acusado se hubiera formulado una política de capacitación, sino mas bien el deseo de "programar", "indicar" y "suministrar" material para las pruebas, cuestiones que deben ocurrir luego de haberse fijado una política, entendiendo por tal, la descripción de la voluntad de la administración orientada a señalar los principios que se desean obtener en un organismo. Son postulados

previamente fijados que constituyen derroteros de lo que luego se ejecutará. Del texto literal del citado artículo se observa que en él se manifiesta un querer de la administración, referente a la capacitación, antes que la formulación de una política de capacitación como herramienta para el logro adecuado del manejo del recurso humano, bien sea frente a la carrera de las Fiscalías o de cualquiera otra. Este propósito tampoco constituye por si solo un marco de reglamentación del Decreto 52 de 1987, sino más bien un deseo de ejecutar correctamente la administración que la ley le ha encomendado al Procurador General de la Nación. Por consiguiente, se estima que el Procurador mediante este artículo no usurpó funciones del Congreso de la República en cuanto a la regulación de la carrera, ni del Presidente de la República en cuanto al poder reglamentario, ni del Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías, en materia de fijación de políticas de capacitación. 5) Para apreciar la acusación al artículo 5o. de la resolución 150 de 1989 conviene transcribir el precepto junto con el artículo 47 del Decreto 52 de 1987, estimado como vulnerado. a) El texto del artículo 5o. de la resolución 150 de 1989, expresa: "Practicadas las pruebas tendientes a establecer el factor anterior, éstas serán evaluadas por el Procurador General de la Nación o la Comisión que éste designe." b) Decreto 52 de 1987. "Artículo 47. - La calificación de la calidad de trabajo y de la actualización de conocimientos de los funcionarios y empleados judiciales corresponde

hacerla a los respectivos superiores jerárquicos o funcionales y la de conducta, organización y rendimiento a la Procuraduría General de la Nación, la que además calificará todos los aspectos de los funcionarios y empleados de las Fiscalías." La frase subrayada fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 25 de junio de 1987, en cuanto se refiere a los funcionarios y empleados judiciales. De lo antes trascrito, se concluye que el legislador diferenció tanto la calificación de la calidad del trabajo como la calificación del conocimiento de los funcionarios y de los empleados. Al margen de la discusión sobre la competencia para reglamentar una y otra calificación, conviene señalar que el artículo 5 de la resolución 150 de 1989, acto acusado dispuso que el Procurador General de la Nación evaluaría una y otra clase de calificaciones. No otra conclusión se obtiene de su lectura, olvidando que aún teniendo competencia para reglamentar la evaluación de la calificación de conocimientos, le suprime la facultad a los superiores jerárquicos que por razón de la escala estructural y administrativa le están subordinados, o a los superiores funcionales, cuando adquieren esta calidad, por razones de distribución del recurso humano en la entidad, en virtud de que le han sido asignados por la autoridad competente, para calificar a sus colaboradores, y en cambio se auto otorgó dicha facultad el Procurador General. Por lo tanto le asiste razón a la parte demandante en cuanto estima que el artículo 5o. de la resolución 150 de 1989 excedió la facultad que tenía el Procurador General de la Nación.

1. El artículo 6o. de la resolución 150 de 1989, expresa: "Realizadas las visitas, allegada la documentación y obtenido el resultado de las pruebas, éstas serán calificadas por la Comisión que designe el Procurador General, sobre la base de cien (100) puntos, distribuidos de la siguiente manera: a) Visita Ordinaria de 1 a 25 puntos b) Calidad del trabajo 1 a 40 puntos c) Actualización de conocimientos 1 a 35 puntos Examinado el D. 52 de 1987 se observa que este decreto extraordinario no facultó al Procurador General de la Nación para expedir tales puntajes. Tampoco para discriminar factores tales como los de "calidad del trabajo", sustrayéndolos de la "visita ordinaria", por ejemplo, pues tanto en uno como en otro caso, pueden encontrarse elementos cuantificadores de la calidad del trabajo que se dejarían de evaluar o que podrían volverse a evaluar innecesariamente y que conducirían a resultados discriminatorios y desigualitarios, según la forma de practicar la visita.

En estas condiciones se pierde el valor objetivo de la calificación y ella deja de ser un elemento de verdadera ponderación de la calidad y cantidad del trabajo. La Sala sin embargo no descarta la posibilidad de que en el proceso de calificación de un funcionario en concreto, se puedan llegar a establecer estos parámetros como medida individual, pero no como una regla general, que es bien distinto. Igualmente, se advierte que el porcentaje atribuido a cada uno de los factores: "visita ordinaria", "calidad de Trabajo" y "actualización de conocimientos", carece de sustento legal y reglamentario que el Procurador General no podía establecer

con la expedición de la resolución acusada. Sobre el particular conviene señalar que no existía antecedente normativo al respecto en los Decretos 250 de 1970 y 2400 de 1986 que facultaran al Procurador para obrar como lo hizo en los artículos acusados. La norma acusada al precisar tales factores y puntajes dejó de observar las premisas consagradas en el artículo 46 del Decreto Ley 52 de 1987, cuyo texto expresa: "La calificación será motivada y comprenderá los siguientes aspectos: Conducta, dedicación al trabajo; calidad y organización del trabajo; actualización de conocimiento. Al impartirla se tendrá en cuenta el comportamiento público del calificado, su puntualidad, la atención al público y en fin todo lo que contribuya al análisis de su idoneidad para el servicio." 7) a) El artículo 7o. de la Resolución No.150 de 1989, expresa: "Los puntajes obtenidos en las calificaciones tendrán las siguientes equivalencias: De 90 a 100 EXCELENTE De 66 a 89 BUENO De 65 a 41 REGULAR De 40 a 1 MALO" b) El artículo 49 del Decreto 52 de 1987 preceptúa: "La nota comprenderá todos los aspectos dentro de la siguiente escala: excelente, bueno, regular y malo. Se tendrá para todos los efectos como insatisfactorias las calificaciones de regular y malo." El artículo 49 del Decreto 52 de 1987 si bien reguló los conceptos de excelente, bueno, regular y malo no procedió a ponderarlos mediante porcentajes, y aún en gracia de discusión si su equivalencia pudiera ser válida en tales

cuantificaciones, no era él Procurador General de la Nación a quien le habría correspondido hacerlo, pues es una atribución propia de quien ostente el poder reglamentario ya por mandato constitucional, o ya por mandato legal. Por lo tanto como este artículo crea puntajes discriminatorios sin que existan parámetros técnicos ni legales ni autorización normativa que permitan realizar esta clase de evaluación, se concluye igualmente que no era procedente establecerlos mediante resolución. Por lo tanto, se estima que con el acto acusado se excedió la facultad que tenía el Procurador General para calificar a los funcionarios y empleados de las Fiscalías. 8) En cuanto a la impugnación del artículo 8o. de la resolución 150 de 1989, conviene transcribir tal precepto y confrontarlo con el artículo 48 del D. 52 de 1987. Textualmente prescriben estos preceptos: a) Artículo 8o., resolución 150 de 1989: "Para la realización de las pruebas, el Procurador General de la Nación previamente determinará día, hora y lugares en que se efectuarán las mismas, para lo cual se hará la difusión necesaria. PARAGRAFO TRANSITORIO. Señálese los meses de agosto y septiembre para efectuar la calificación de servicios de los diferentes Fiscales del país correspondientes al año de 1989." b) Artículo 48, Decreto 52 de 1987: "En los meses de abril y mayo de cada año se procederá a la calificación de los funcionarios y empleados judiciales y de fiscalías, así: "(...)" Por consiguiente, como la ley señaló que la calificación de los funcionarios y

empleados de las fiscalías se efectuaría en los meses de abril y mayo, y el Procurador General de la Nación varió estas fechas sin estar autorizado para ello, se concluye que el artículo 8o. de la resolución 150 de 1987 se extralimitó, y por lo tanto deberá anularse. 9) Como la resolución 187 de 1989, modificó el anterior artículo 8o. de la resolución No. 150 de 1989, ampliando la fecha de calificación para el mes de octubre, y este período igualmente es contrario al artículo 48 del D.L. 52 de 1987, procede igualmente su anulación, por los motivos antes expuestos. Dicen estos artículos lo siguiente: Resolución No. 187 de 1989. Artículo 1o. Modificar el artículo 8o. de la resolución número 150 del 26 de julio de 1989, en el sentido de ampliar el término hasta el 30 de octubre del presente año, para efectuar la calificación de servicios de los diferentes Fiscales del País, correspondiente al año de 1989. Artículo 2o. Señalar el día veintiuno (21) de octubre de 1989, a partir de las 9:00 a.m., para la realización de las pruebas señaladas en el artículo 4o. de la resolución citada. 11) El artículo 9o. de la resolución 150 de 1989, expresa lo siguiente: "Concluido el proceso calificatorio, el Procurador General de la Nación, expedirá resolución contentiva de los puntajes obtenidos y sus equivalentes, discriminándolos según lo preceptuado en el artículo sexto y séptimo de esta resolución, la que será notificada como lo

preveé (sic) el artículo 52 del Decreto 052 de 1987, por medio de los Procuradores Regionales y contra la que sólo procederá recurso de reposición que se interpondrá debidamente motivado, según el artículo 36 ibídem." En virtud de que este artículo es un desarrollo de los artículos 6o. y 7o. de esta resolución, estimados como contrarios a la ley, igualmente deberá anularse por carecer de fuente normativa y contrariar el Decreto Ley 52 de 1987, según lo expuesto en los anteriores numerales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, FALLA: ANULASE el artículo 5o. de la resolución 150 de 26 de julio de 1989 proferidas por el Procurador General de la Nación, en cuanto se refiere a la elaboración y calificación de pruebas de los Fiscales de los Juzgados Superiores y de Circuito y de los empleados de los fiscales. ANULANSE los artículos 6o., 7o., 8o., y 9o. de la resolución No. 150 de 1989 y la resolución No. 187 de 1989 ambas proferidas por el Procurador General de la Nación. DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Y UNA VEZ EJECUTORIADO

ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día veintiuno (21) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CLARA FORERO DE CASTRO

ALVARO LECOMPTE LUNA CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

DIEGO YOUNES MORENO PEDRO CHARRIA ANGULO

Conjuez, Ausente. ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria NOTA DE RELATORIA: Reitera, además, la providencia de 18 de mayo de 1981, Consejero Ponente: Dr. JACOBO PEREZ ESCOBAR, sobre la potestad reglamentaria.