CE-SEC2-EXP1994-N4861

FUNCIONARIO DE SEGURIDAD SOCIAL / JORNADA LABORAL / TURNOS DOMINICALES Y FESTIVOS - Liquidacion El artículo 14 del Decreto 1652 de 1977 establece que los funcionarios de la Seguridad Social que laboren en días domingos y festivos, tendrán derecho al descanso compensatorio y al recargo contemplado en el Código Sustantivo del Trabado sobre trabajo dominical y festivo. A su vez, el artículo 179 del C. S. T., establece que el trabajo en domingo o días de fiesta se remunera con un recargo del ciento por ciento sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio de haber laborado la semana completa. Y el artículo 4o. del Acuerdo 05 de 1979 que reglamenta el sistema y forma de pago del trabajo prestado por el personal del Instituto de Seguros Sociales, que hay lugar al pago de horas extras cuando se labora en horas que exceden la jornada ordinaria de trabajo, en empleos que por naturaleza del servicio requieren un funcionamiento sin solución de continuidad mediante trabajo por el sistema de turnos y cuyas aplicaciones no constituyen trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo en dominicales y festivos, cuando se labora en forma ordinaria o por turnos se remunera con un recargo del 100% sobre el salario ordinario devengado por el funcionario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 4861

Actor: LUIS GABRIEL OSSA ARBELAEZ Demandado: INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de octubre de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las súplicas de la demanda. Está, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., impetra las siguientes declaraciones: PRIMERA - Que se declare que ha operado el silencio administrativo negativo en relación con la petición formulada por el demandante.

SEGUNDA - Que se declare la nulidad del acto administrativo negativo configurado por apariencia de dicho silencio. TERCERA - Que como consecuencia de la anterior declaración, el I.S.S. sea condenado a reconocerla y pagarle al demandante los valores correspondientes a los siguientes conceptos:

A. Los recargos que corresponden a la jornada nocturna y trabajo suplementario y de horas extras.

B. El valor que corresponde a la sobreremuneración por trabajo dominical y festivo, de conformidad con las disposiciones legales pertinentes arriba citadas.

CUARTA - Ordenar la reliquidación de la prima de servicios y disponer que en el futuro se proceda de igual forma. QUINTA - Que las sumas adeudadas se reajusten tomando como base el índice de precios al consumidor a título de daño emergente, tal como lo dispone el artículo 168 del C.C.A SEXTA - Que se reconozca el interés corriente que certifique la Superintendencia Bancaria o en su defecto, el interés legal sobre el monto total de lo que el I.S.S. adeude al demandante y a título de lucro cesante.

SÉPTIMA - Que se reconozcan los intereses moratorios sobre la deuda a la tasa del doble interés bancario corriente. OCTAVA - Que a la sentencia se le dé cumplimiento en el término establecido en el artículo 176 del C. C. A. Para fundamentarlas, adujo los hechos y sostuvo que el acto administrativo acusado quebrantó las disposiciones legales que a continuación se transcriben: 1 - El doctor LUIS GABRIEL OSSA ARBELÁEZ trabaja al servicio de la entidad demandada como funcionario de la Seguridad Social desde el 18 de julio de 1972 y en el oficio de Auxiliar de Urgencias León 2 - En dicho carácter el mencionado profesional trabaja en las modalidades de turnos de lunes a domingo (incluyendo festivos) establecidos por el I.S.S., con un salario de $ 136.834.oo. 3.- De acuerdo con el artículo 14 del Decreto 1652 de 1977, los dominicales y festivos cuando se labora en forma habitual deben liquidarse en la forma establecida por el Código Sustantivo del Trabajo. La Oficina Jurídica Nacional del I.S.S. -División de Asuntos Laboralesen oficio OJN-DALNo. 03565 del 31 de octubre de 1984, interpretando las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo, señala que: "El dominical y festivo se paga doble, sin perjuicio de la remuneración ordinaria de dicho día, y además, se debe dar un descanso remunerado a quienes trabajan en tumos". 4.-La Seccional del I.S.S. de Antioquia no está dando cumplimiento a lo anteriormente señalado.

5.- No se entiende por qué siendo el I.S.S. un establecimiento público de orden nacional, con una personalidad jurídica única, algunas seccionales del I.S.S., - entre ellas Antioquia-, a diferencia de otras, no se sujetan a las directrices trazadas por la Dirección Nacional, en el acto a que hace referencia el numeral anterior y a la circular de septiembre 17 de 1985, expedida por la Subdirección de Personal Nacional. 6.- Los recargos por laborar más de la jornada ordinaria, en domingos y festivos, reconocidos por el Decreto 1652, artículos 12 y 13 que remiten al Código Sustantivo del Trabajo, no se están reconociendo en la Seccional de Antioquia. 7.- Al tener derecho al descanso compensatorio remunerado, se trabaja más de la jornada laboral y, por lo tanto, deben reconocerse como horas extras. 8.- El demandante presentó reclamación ante el Director General del I.S.S. el 17 de enero de 1986, sin que hasta el momento se le haya notificado decisión expresa, que conceda o niegue lo pedido. 9.- Al haber transcurrido más de tres meses sin que se haya notificado decisión expresa que conceda o niegue lo pedido, con fundamento en el artículo 40 del

C. C. A., se configura un acto administrativo de carácter presunto.

Estima el actor que con la actitud negativa de la entidad demandada, de la cual se infiere un acto administrativo desestimatorio, se violan las siguientes disposiciones: artículos 12,13 y 14 del Decreto 1652 de 1977; 168 numerales 1,2 y 3; 179 y 180 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 y 13 del Decreto 2351 de 1965;

Decreto 113 de 11 de enero de 1986; Decreto 1653 de 1977, artículo 15. Como concepto de la violación expone: "El acto acusado debe ser anulado por infracción a las normas a las cuales debe estar sujeto (violación a la Ley)".

En efecto: según el Decreto-Ley 113 de 1986, la jornada de trabajo para los funcionarios de la Seguridad Social será de cuarenta y cinco (45) horas semanales en empleos de tiempo completo y de un número proporcional de horas en empleo de tiempo parcial. Antes de la vigencia de dicha disposición, la jornada era de cuarenta y ocho (48) horas. Sin embargo, como el demandante en el caso sub-lite labora habitualmente por el sistema de turnos, de lunes a domingo, incluyendo festivos, su jornada de trabajo durante la semana resulta superior a las cuarenta y ocho (48) horas que es el máximo legal, y con mayor razón a las cuarenta y cinco (45) horas establecidas en el Decreto arriba mencionado, sin que se le haya pagado su valor con los recargos de rigor, según se deduce de la demanda.

Sin embargo, tal como lo dispone el artículo 12 literal c) del Decreto 1652 de 1977, el pago de las horas extras se liquidará de acuerdo con las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, las cuales -estas últimasestablecen en su artículo 168, un recargo del 25% sobre el valor del salario ordinario diurno en el caso de trabajo extra diurno; del 75% cuando se trata de trabajo extra nocturno, y del 35% del trabajo nocturno por el sólo hecho de serlo, lo que también está

previsto para funcionarios de la Seguridad Social en el artículo 13 del Decreto 1652 de 1977. En igual sentido ocurre con el trabajo que realiza el demandante en los días dominicales y festivos, situación que sucede de manera habitual en virtud de turnos que tiene establecido el I.S.S., a pesar de lo cual la entidad no paga este trabajo, de conformidad con las disposiciones legales que regulan esta materia y que al efecto son las siguientes: - El artículo 14 del Decreto 1652 de 1977, consagra el derecho al descanso compensatorio y al recargo contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo sobre trabajo dominical y festivo de los funcionarios de la Seguridad Social que laboren en tales días. - A su vez el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 179, subrogado por el artículo 12 del Decreto 2351 de 1965 ordena que el trabajo dominical o día de fiesta se remunera con un recargo del 100% sobre el salario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. - Y el artículo 13 de este mismo Decreto prevé la situación del trabajador que labore en día de descanso obligatorio, al cual tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la remuneración en dinero prevista en el artículo anterior. El caso es que al demandante no se le reconoce por su trabajo en día de descanso obligatorio, la remuneración ni el valor del descanso remunerado, que establece la Ley. Sobre este particular la Oficina Jurídica de la entidad demandada se había pronunciado en oficio No. 03565 del 31 de octubre de 1984 y en circular del 17 de

septiembre de 1985, manifestando que el dominical o festivo se paga doble sin perjuicio de la remuneración ordinaria de dicho día y además se debe dar un descanso remunerado a quienes trabajan por turnos. En idéntico sentido se pronunció el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en circular 017 de noviembre 9 de 1978 y 098 de febrero 18 de 1984. Lo particular de esta situación es que el I.S.S., a pesar de ser un establecimiento público de orden nacional, la Seccional de Antioquia no se ajusta a la directriz trazada por la Dirección Nacional, lo que no sucede con otras seccionales. Como consecuencia de no haberse pagado en debida forma los conceptos que se han venido exponiendo, la liquidación de algunas prestaciones establecidas en el Decreto 1653 de 1977 resultan deficitarias. Tal sucede en efecto con la prima de servicios reconocida en el artículo 15, a razón de un mes de remuneración pagadero en los meses de junio y diciembre, y cuya base de liquidación según el artículo 16 del mismo Decreto debe tomar en cuenta, entre otros factores el valor del trabajo en dominicales y festivos y del trabajo supletorio o de horas extras". DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal a-quo, después de hacer una síntesis de los hechos de la demanda y de analizar las diferentes formas del C. S. T. que rigen la materia, para denegar las pretensiones de la demanda, expuso: "En la inspección judicial que se verificó en la Oficina de Subgerencia de Personal del Instituto en la ciudad de Medellín (folio 43) se constató que día a día y mes por mes los jefes de los distintos servicios elaboraron la relación del horario

normal que cumple cada empleado, las horas hábiles laboradas, las horas festivas etc. y por lo tanto, dispuso que los peritos determinaran la remuneración que recibió el demandante discriminando lo percibido por festivos, dominicales, extras, etc. Sin embargo al analizar en detalle los cuadros que presentaron los auxiliares de justicia (folios 81 y ss.) se advierte que dicho estudio adolece de fallas graves que impiden establecer a ciencia cierta si asiste razón o no en todos sus asertos al demandante, pues apenas aparecen discriminadas las horas nocturnas extras y las diurnas y nocturnas laboradas, cuya liquidación en forma global no merece reparos; las elaboradas en dominicales y festivos, no se discriminaron semana por semana y se ignora si se otorgo descanso compensatorio remunerado. No puede pasarse por alto que la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de H Justicia ha sido constante desde hace varios años al exigir que quien alega haber servido en días dominicales y festivos debe demostrarlo, con respecto a cada ocasión, pues se presume que el empleador en cumplimiento de la Ley otorga el descanso en dominicales y festivos. Ese criterio jurisprudencial resulta valedero y aplicable al evento sub-júdice y en consecuencia se desecharán las pretensiones de la demanda". DEL CONCEPTO FISCAL Al descorrer el traslado de rigor, la Agente Fiscal Quinto de la Corporación estima que las pretensiones deben denegarse y al efecto, en lo pertinente, expuso: "Conforme a los elementos de juicio que obran en el expediente, especialmente el dictamen pericial emitido en primera instancia, se puede advertir que únicamente

se prestaron horas extras diurnas y nocturnas durante los anos 1983 y 1984 y en el mes de enero de 1985 (tan solo diurnas), las que fueron pagadas con sus recargos correspondientes, del 25% y 75%. Así mismo, el recargo del 35% por trabajo ordinario nocturno fue pagado en legal forma, conforme a la relación de trabajo adjunta (folio 81). Por otro lado, en lo que toca con las horas de trabajo prestadas en los días domingos y festivos, precisa anotar que fueron pagadas según la prueba atrás aludida, de acuerdo con el salario hora base. Lo que si aparece acreditado es que no hubiera disfrutado del descanso compensatorio remunerado por haber laborado habitualmente en estas fechas. Siendo ello así, y si se pretendía por parte del accionante el pago de tiempo doble laborado, ha debido demostrarse. Por lo demás, se estima, o al menos así lo interpreta esta Agencia Fiscal, que el número de horas laboradas y el valor pagado descrito en el dictamen pericial, únicamente hacen relación al recargo efectuado. Vale decir, si por ejemplo el actor trabajó en el mes de enero de 1983 setenta y ocho (78) horas en días domingos y festivos, ha de entenderse que recibió su remuneración mensual correspondiente ($67.632.oo) más $21.981.oo que se constituyen en el 100% de recargo por trabajar en esas fechas. Es claro, entonces, que las sumas pagadas si corresponden a los recargos por trabajo dominical y festivo prestado. Así las cosas, no se requiere abundar en razonamientos adicionales para llegar a

concluir que las súplicas de la demanda impetradas en libelo inicial deben ser despachadas desfavorablemente, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que merece ser confirmado".No encontrándose causas que puedan viciar la actuación, PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: Impetra el demandante con la acción incoada (nulidad y restablecimiento del derecho), la nulidad del acto ficto proveniente del silencio administrativo, por el cual el I.S.S. denegó el reconocimiento y pago de los recargos correspondientes al trabajo de horas extras diurnas y nocturnas, y sobrerremuneración por trabajo en dominicales y festivos. El Tribunal Administrativo de Antioquia. Como se ha visto denegó las pretensiones de la demanda arguyendo que el dictamen pericial "adolece de fallas graves que impiden establecer a ciencia cierta si asiste razón o no al demandante, pues apenas aparecen discriminadas las horas extras diurnas y nocturnas, cuya liquidación en forma global no merece reparos; las laboradas en dominicales y festivos no se discriminaron semana por semana y se ignora si se otorgó descanso compensatorio remunerado”. Ahora bien, las normas del C.S.T., aplicables al caso por expresa remisión que a ellas hacen los artículos 12,13 y 14 del Decreto 1652 de 1977, establecen que el trabajo nocturno, por el sólo hecho de ser nocturno, se remunera con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo diurno. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del 75% sobre el valor del trabajo diurno. El dictamen rendido por los

peritos da cuenta de las horas extras diurnas nocturnas y de las horas de trabajo nocturno laboradas por el demandante discriminadas mes por mes y año por año, las cuales fueron pagadas de acuerdo con lo estatuido en el articulo 168 del C.S.T. antes citado. El artículo 14 del Decreto 1652 de 1977 establece que los funcionarios de la Seguridad Social que laboren en días domingos y festivos tendrán derecho al descanso compensatorio y al recargo contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo sobre trabajo dominical y festivo. A su vez, el artículo 179 del C.ST. establece que el trabajo en domingo o días de fiesta se remunera con un recargo del 100% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. Y el art 4º del Acuerdo 05 de 1979 que reglamenta el sistema y forma de pago del trabajo prestado por el personal del Instituto de Seguros Sociales, que hay lugar al pago de horas extras cuando se labora en horas que exceden la jornada ordinaria de trabajo en empleos que por la naturaleza del servicio requieren un funcionamiento sin solución de continuidad mediante trabajo por el sistema de turnos y cuyas ampliaciones no constituyen trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo en dominicales y festivos cuando se labora en forma ordinaria o por tumos, se remunera con un recargo del 100% sobre el salario ordinario devengado por el funcionario. Se tiene de autos que el autor laboraba en el Instituto de los Seguros Sociales por el sistema de tumos. Por lo que ha de entenderse que las labores realizadas en

domingos y festivos no tienen la significación de trabajo extra o suplementario, correspondiendo, por ende a horario de trabajo ordinario, lo que al tenor de las normas anteriormente citadas, se remunera con un recargo del ciento por ciento por el solo hecho de ser trabajo realizado en dominicales y festivos. Como bien lo anota la Agente Fiscal Quinto de la Corporación y de acuerdo con el dictamen pericial, al actor se le reconocieron y pagaron los valores correspondientes a este recargo del 100% por haber laborado en dominicales y festivos, entendiéndose que el salario ordinario le fue cancelado en forma habitual. En cuanto a los días de descanso compensatorio por haber laborado habitualmente en días de descanso obligatorio no demostró el actor que en realidad fueran habituales, razón por la cual estima la Sala que deben desatenderse las pretensiones de la demanda sobre tal punto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 27 de octubre de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en este asunto.

COPÍESE, NOTIFIQUESE, DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN

CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala, en sesión celebrada el día 17 de febrero de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA