CE-SEC2-EXP1994-N4921

NACION - Representacion / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA El Contralor General de la República puede representar a la Nación ya como demandante, ya como demandada, ya como interviniente; y en relación con lo primero, puede incoar todas las acciones previstas en el C.C.A. incluída obviamente la de nulidad, "si las circunstancias lo ameritan". Respecto a esta última expresión "si las circunstancias lo ameritan" la Sala considera que al haber sido incluída en la ley, el legislador extraordinario quiso introducir un factor de razonabilidad y de adecuado ejercicio de las acciones, de tal forma que el asunto a debatirse en los estrados judiciales tenga algún nexo con las funciones que le ha asignado el ordenamiento jurídico a la entidad que pretende accionar; y es lógico que así sea, dentro de una estructura armónica del Estado y una adecuada distribución de competencias. ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Regimen Salarial / PRESTACIONES SOCIALES / CONGRESO DE LA REPUBLICA / COMPETENCIA El artículo 76, numeral 9o. de la Carta de 1886, invocado como infringido en el escrito introductorio y vigente para el momento en que el acto enjuiciado fue proferido por el Consejo Directivo de la C.V.C., asigna al legislador la facultad de establecer el régimen salarial y prestacional de las diferentes categorías de empleos, incluidos los de los establecimientos públicos; de tal forma que sólo el Congreso de la República o el Ejecutivo mediante la expedición de decretos extraordinarios, en virtud de precisas facultades que se le concedieran en armonía con el numeral 12 ibídem, podían determinar los salarios y las

prestaciones de los funcionarios públicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D. C., julio quince (15) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 4921

Actora: LA NACION – CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CAUCA “C.V.C.” La Nación (Contraloría General de la República), mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública de nulidad, solicita se declare nulo el inciso primero del numeral "V Asuntos Laborales", del acta No.1243 de 18 de enero de 1989 expedida por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca CVC. (folio 94).

En el escrito introductorio se señalan como disposiciones violadas con el acto acusado, los artículos 20 y 76 - numeral 9o. de la Carta de 1886; 3, 22, 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968 y 45 del Decreto1707 de 1960 (folio 96). En el desarrollo del concepto de violación se manifiesta que si de acuerdo con el numeral 9o. del artículo 76 de la Constitución Política anterior, corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas fijar el régimen de las prestaciones sociales de los funcionarios, y en este caso el acto demandado al determinar o reglamentar las condiciones, términos y procedimientos para la liquidación y pago de cesantías, que es una prestación social según el artículo 5o. del Decreto1045

de 1978, se opone manifiestamente al artículo 20 de la Carta de 1886, y los empleados que la profirieron desconocieron ese precepto constitucional, pues dictaron un acto para el cual no tenían competencia, pues al mejorar las prestaciones sociales de los empleados públicos de la CVC, se extralimitaron en sus funciones, por cuanto la fijación del régimen de prestaciones sociales de tales servidores es competencia exclusiva del legislador, lo que quiere decir, que los miembros de dicho Consejo Directivo asumieron la facultad de legislar en esta materia; que éste es el sentido de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 13 de diciembre de 1972 que declaró inexequible el artículo 38 del Decreto Ley 3130 de 1968; que los Decretos Leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978, fijan el régimen de prestaciones de los empleados oficiales al servicio de la administración nacional; que los artículos 2, 3 y 4 del último decreto citado disponen que los establecimientos públicos reconocerán y pagarán a sus funcionarios, las prestaciones sociales señaladas en la ley; que en consecuencia, las juntas o consejos directivos de estos organismos no pueden regular las prestaciones sociales de los funcionarios de sus dependencias; que si el Consejo Directivo de la CVC, mediante el acta No.1243 modifica el régimen prestacional de sus servidores, esa decisión es inconstitucional, criterio que ha sido sostenido por el Consejo de Estado en distintas providencias; que la CVC para el pago y liquidación de las cesantías de sus funcionarios debe someterse a las disposiciones pertinentes del Decreto3118 de 26 de diciembre de 1968 (artículos

3, 22, 27 y 29), por el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro y se establecieron normas sobre auxilios de cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales; que de la lectura de los artículos 25 y 45 del Decreto1707 de 1960, por el cual se reorganiza la CVC, se infiere que en lo atinente al reconocimiento y pago de cesantías, su Consejo Directivo carece de competencia para modificar el régimen que en tal sentido consagra nuestra legislación y resalta que para el pago de esta prestación es fundamental y básico tener en cuenta la fecha de ingreso al servicio para la liquidación respectiva, quedando en cabeza del órgano legislativo, la facultad de introducir cualquier modificación sobre el tópico; que en síntesis, el reconocimiento y pago de las cesantías bien en forma parcial o definitiva, al igual que la manera de liquidarlas, para los empleados oficiales está claramente definido en nuestra legislación, sin que sea susceptible de modificación alguna por el patrono, a no ser que tal régimen sea cambiado por disposición de igual o superior categoría (folios 96 a 103). SUSPENSION PROVISIONAL En la demanda se solicitó, además, la suspensión provisional del acto enjuiciado (folios 103 a 106), medida provisoria que fue adoptada mediante el auto de 30 de abril de 1990 (folios 109 a 114), con fundamento en los siguientes planteamientos: "Tratándose de la acción de nulidad, el actual artículo 152 del C.C.A., exige para la procedencia de la suspensión provisional, que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas con fundamento en la

misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Al confrontar la Sala la norma acusada con el artículo 76, numeral 9, de la Constitución Política, verifica la ostensible transgresión del segundo en tanto que sólo el legislador puede fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. El Consejo Directivo de la CVC, no podía como lo hizo, ni aún en la hipótesis de que la norma del Decreto Extraordinario 1707 que se invocó estuviere vigente, regular materia alguna de las reservadas por la Constitución Política al legislador, como lo es la relativa al auxilio de cesantía de los empleados oficiales de dicha corporación. (folios 112 y 113)" CONCEPTO FISCAL La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo (folios 203 a 207), opina que debe acogerse la excepción propuesta por el apoderado de la C.V.C., sobre la indebida representación de la parte demandante y, por ende, no debe haber en este asunto pronunciamiento de mérito sobre la controversia jurídica planteada. Manifiesta la agencia del Ministerio Público en cuanto a la excepción propuesta, que la Contraloría General de la República no tiene legitimatio adprosesum (sic) por activa, ya que no lleva la representación de la Nación para demandar actos, así sean generales, de otras entidades administrativas, como que tal representación sólo la posee cuando se trata de sus mismos actos, dicha agencia está de acuerdo con tal excepción, al considerar en sana interpretación

de la normatividad legal correspondiente, que de conformidad con el artículo 149 del C.C.A., la citada Contraloría y demás órganos y autoridades estatales que se relacionan en esa disposición, sólo representan a la Nación cuando ésta debe actuar como demandada o demandante, a través de dichas dependencias, en tratándose de los actos propios de ellas; que cuando la Nación obra como demandante de actos ajenos a las entidades referenciadas y consideradas en su identidad particular, su representación la tiene el Ministerio Público, al tenor de lo dispuesto en el artículo 143 de la Carta de 1886 y 127 del C.C.A.; advierte también en atención a un sugerido temor de la parte demandada en su alegato de conclusión, que no propone una discutible coadyuvancia, porque igualmente estima que si la parte demandante carece de legitimación en la causa, ella no es procedente. Llegado el momento de proferir sentencia, a ello se procede previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el caso sub - lite la legalidad del inciso primero del numeral V del acta en cuanto el Consejo Directivo de la C.V.C. dispuso: "V. - Asuntos Laborales. - Con fundamento en el Decreto Ley 1707 de 1960, artículo 45, ordinal q), el Consejo Directivo decidió que la liquidación de las cesantías del personal vinculado a la Corporación el día 1o. de enero de 1989 se haga retroactiva al 1o. de enero de 1985, con base en el salario promedio devengado en el último año de servicio. Para quienes ingresen o

hayan ingresado a la Corporación en fecha posterior al 1o. de enero de 1985, la liquidación de cesantías se hará retroactiva a la fecha de entrada." (folio 21). Procede la Sala en primer término, a resolver la excepción propuesta por el apoderado de la C.V.C. sobre indebida representación de la parte demandante, acogida por la agencia del Ministerio Público al opinar que no debe haber pronunciamiento de mérito sobre la controversia jurídica planteada dentro del proceso (fl. 207). Como se lee en el alegato presentado por la parte demandada (folio 189 a 202), dicha excepción se apoya en la circunstancia de que la Contraloría General de la República no representa a la Nación, cuando obra como demandante en procura de la nulidad de actos administrativos no expedidos por ella; pues a su juicio la representación de la Nación que le asigna a ese organismo fiscalizador el artículo 149 del C.C.A., no es absoluta, total y general para todos los eventos, sino sólo para los actos administrativos suyos y no los ajenos; dice que la Nación se representa por cada entidad, según sus actos, pero cuando el acto administrativo no es demandado por la misma entidad que lo expidió, sino por otra distinta, la representación de la Nación no queda radicada en cualquier otro organismo administrativo, ni en la Contraloría General de la República, sino única y exclusivamente en el Ministerio Público, que como su nombre lo indica, es el vocero de la Nación. Respecto de la excepción propuesta dirá en primer término la Corporación, que la acción pública de nulidad a la luz de lo dispuesto en el artículo 84 del

C.C.A., puede ser instaurada por toda persona, por sí o por medio de apoderado, en cualquier tiempo. Acción, que tiene como finalidad no el restablecimiento o amparo de un derecho particular y concreto, sino la guarda del ordenamiento jurídico general y abstracto. Ahora bien, el artículo 149 del C.C.A. invocado por la CVC como sustento de la excepción, consagra en primer lugar la vocación que tienen las entidades públicas para "obrar como demandantes y demandadas o intervinientes en los procesos contencioso - administrativos, por medio de sus representantes"; en segundo término, las autoriza para "incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan". A renglón seguido, la misma norma determina con precisión cuáles son los funcionarios a quienes corresponde la representación de la Nación, e incluye dentro de ellos al Contralor General de la República. Fluye de lo anterior, que este funcionario puede representar a la Nación ya como demandante, ya como demandada, ya como interviniente; y en relación con lo primero, puede incoar todas las acciones previstas en el C.C.A.; incluída obviamente la de nulidad, "si las circunstancias lo ameritan". Respecto a esta última expresión - "si las circunstancias lo ameritan" - , la Sala considera que al haber sido incluida en la ley, el legislador extraordinario quiso introducir un factor de razonabilidad y de adecuado ejercicio de las acciones, de tal forma que el asunto a debatirse en los estrados judiciales tenga algún nexo con las funciones que le ha asignado el ordenamiento jurídico a la entidad que pretende accionar; y es lógico que así sea, dentro de una estructura

armónica del Estado y una adecuada distribución de competencias. En el caso sub - lite al instaurar la Nación - Contraloría General de la República - la presente acción de nulidad, pretende que desaparezca de la vida jurídica una norma que tiene que ver con la liquidación de las cesantías a los empleados de la C.V.C.; vale decir, que se cuestiona la legalidad de una norma jurídica cuya aplicación tiene incidencia directa en el destino de los recursos de la entidad, cuyo manejo está sometido al control fiscal de la entidad demandante, de donde se concluye que esta "circunstancia" amerita el ejercicio de la acción incoada por el Contralor a nombre de la Nación. Por ende, al no haber duda acerca de la procedencia de que la acción pública de nulidad fuera incoada en el sub - júdice por dicha entidad fiscalizadora, en orden a obtener que el acto administrativo acusado desaparezca de la vida jurídica, no comparte la Sala la perspectiva expuesta por la excepcionante en el sentido de que ello corresponda única y exclusivamente al Procurador General de la Nación. Por lo expuesto, la aludida excepción propuesta no está llamada a prosperar. En cuanto a la llamada impropiamente "excepción de legalidad del acto acusado" (folios 189 y 202), la Sala observa que ella no es tal, sino que es el asunto de fondo de la controversia jurídica, que debe ser objeto de análisis por parte de la Corporación. Como es de conocimiento, la C.V.C., es una entidad descentralizada que tiene el carácter de establecimiento público. El artículo 76, numeral 9, de la Carta de 1886, invocado como infringido en el

escrito introductorio (folio 96) y vigente para el momento en que el acto enjuiciado fue proferido por el Consejo Directivo de la C.V.C., asigna al legislador la facultad de establecer el régimen salarial y prestacional de las diferentes categorías de empleos, incluidos los de los establecimientos públicos; de tal forma que sólo el Congreso de la República o el Ejecutivo mediante la expedición de decretos extraordinarios, en virtud de precisas facultades que se le concedieran en armonía con el numeral 12 ibídem, podían determinar los salarios y las prestaciones de los funcionarios públicos. Lo anterior quiere decir que a la luz de la Carta de 1886, no era viable jurídicamente que las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos pudieran regular aspectos prestacionales de los servidores del respectivo organismo, como ocurrió en este asunto, cuando el Consejo Directivo de la C.V.C. mediante el acto impugnado señaló un régimen de liquidación de las cesantías de su personal, así se haya apoyado en el artículo 45 ordinal q) del Decreto Ley 1707 de 1960, que asignó a dicho Consejo la función de aprobar, improbar o modificar las normas generales que han de regir el empleo, las escalas de salarios y la administración de personal general de la Corporación, que prepare y presente su Director Ejecutivo; pues esta norma resulta inaplicable por ser manifiestamente contraria al referido precepto constitucional, por lo cual no puede servir de soporte legal a la decisión administrativa adoptada por el Consejo Directivo en el inciso primero del punto "V. - Asuntos Laborales" del acta No.1243

de 18 de enero de 1989. Como se dijo en el auto de 30 de abril de 1990, mediante el cual la Sala decretó la suspensión provisional del acto acusado, el Consejo Directivo de la C.V.C. no podía, en la forma como lo hizo, ni aún en la hipótesis de que la norma del Decreto1707 de 1960 estuviere vigente, regular materia alguna de las reservadas por la Constitución Política al legislador, como es la relacionada con el auxilio de cesantía de los empleados de la referida corporación. Así lo ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala, y en similares términos se pronunció el juez de constitucionalidad, cuando en fallo del 13 de diciembre de 1972 declaró la inexequibilidad del artículo 38 del Decreto de Ley 3130 de 1968, que facultaba a las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas para regular, entre otros aspectos, la remuneración de los empleos y las prestaciones sociales de los servidores de la respectiva entidad. Finalmente, es de anotar que a folio 186 del expediente aparece una constancia del 30 de mayo de 1991 expedida por la Secretaría General del Fondo Nacional de Ahorro, según la cual la Junta Directiva de este establecimiento público, de acuerdo con el Acta No. 32 del 25 de febrero de 1970, aprobó eximir de su vinculación a ese organismo a la C.V.C., con la obligación entre otros requisitos, de que asumiera directamente el pago de las cesantías de sus funcionarios con sujeción a las normas del Decreto3118 de 1968. Empero, una

cosa es autorizar a la entidad empleadora para administrar y pagar directamente las cesantías, que es lo que puede hacer e hizo la Junta Directiva del Fondo, y otra bien distinta, variar el régimen establecido en la ley para su liquidación. Se concluye así, que el acto administrativo acusado infringe normas constitucionales que no podían ser desconocidas por el Consejo Directivo al proferirlo, por lo que resulta procedente declarar su nulidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. No prospera la excepción propuesta por la Corporación Autónoma Regional del Cauca. 2o. Declárase nulo el acto contenido en el inciso primero del punto "V. - Asuntos Laborales" del Acta No.1243 de 18 de enero de 1989 correspondiente a sesión del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, que a la letra dice: "V. - Asuntos Laborales. - Con fundamento en el Decreto Ley 1707 de 1960, artículo 45, ordinal q), el Consejo Directivo decidió que la liquidación de las cesantías del personal vinculado a la Corporación el día 1o. de enero de 1989 se haga retroactiva al 1o. de enero de 1985, con base en el salario promedio devengado en el último año de servicio. Para quienes ingresen o hayan ingresado a la Corporación en fecha posterior al 1o. de enero de 1985, la liquidación de cesantías se hará retroactiva a la fecha de entrada".

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y ARCHÍVESE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 30 de junio de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

Ausente

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO.

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria