CE-SEC2-EXP1994-N5383

CARRERA ADMINISTRATIVA / INSUBSISTENCIA / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION / COMISION La declaración de insubsistencia es un mecanismo que utiliza la administración para ejercer la facultad discrecional de remover del servicio a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad o no han incurrido en falta disciplinaria que amerite destitución. Por ende, por su naturaleza, el acto contentivo de la declaración de insubsistencia del nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción no está sujeto a ningún procedimiento previo a su expedición. El Estatuto de Personal del SENA en su artículo 63 establece en su literal f) la comisión para desempeñar las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción, cuando ella se otorgue a un funcionario de carrera, modalidad de comisión regulada de igual forma en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, cuya omisión implica la pérdida del fuero de carrera. DESVIACION DE PODER La desviación de poder se configura cuando la correspondiente autoridad hace uso de una atribución legal, con propósitos distintos de aquéllos previstos en la norma que la confiere. La desviación de poder debe surgir claramente de las pruebas aportadas por quien la invoca. Debe llevarse al juzgador la certeza incontrovertible de que las razones que tuvo la administración para expedir el acto impugnado no son aquellas que la ley le permite expresamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 5383

Actor: JORGE ENRIQUE VELASCO ESPINOSA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE El señor Jorge Enrique Velasco Espinosa interpuso por medio de apoderado, recurso de apelación contra la sentencia del 22 de agosto de 1990, proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Admitido el recurso mediante auto del 18 de diciembre de 1990 (folio 145, cuaderno principal), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES La parte actora, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho denominada hoy "acción de nulidad y restablecimiento del derecho" demandó ante el Tribunal la declaración de nulidad de la resolución No. 1638 del 10 de diciembre de 1985 expedida por la Dirección General del SENA, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante como Subgerente de Planeación de ese instituto descentralizado, en la Seccional del Valle del Cauca. Como restablecimiento del derecho, el actor pidió ser reintegrado al empleo que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría, el pago de sueldos y prestaciones dejados de percibir a consecuencia de la desvinculación y que se considere sin solución de continuidad sus servicios a la Administración (folios 3 y 4 ibídem).

El a - quo, en la sentencia apelada, denegó las súplicas del libelo, pues consideró que no aparece en el caso sub - júdice demostración alguna de que el actor hubiera ingresado a la Carrera Administrativa; que lo sostenido por la parte demandante en los hechos de la demanda, y en especial en la adición de la misma, no han tenido comprobación en el proceso, en cuanto hace referencia a las razones de la declaración de insubsistencia; que de otro lado, se observa que el acto impugnado proviene del Director General del SENA y que no se ha demostrado en este asunto que los hechos relacionados en el escrito demandatario hubieran sido los que originaron el retiro del servicio del actor, es decir, que no se da causa eficiente entre uno y otro suceso; que, por ende, hay que colegir que fue por motivos del buen servicio que se produjo la desvinculación del demandante, ya que tampoco aparece otro motivo probado en el caso subexámine; que analizados los testimonios allegados, no dan razón cierta de los motivos del retiro del actor; que de la lectura de las declaraciones, fácil resulta concluir que corresponden a manifestaciones que se hacen sobre planos de convicción interna, ajenas a prueba alguna de carácter externo de índole probatoria; que menos aún los testimonios tienen fuerza, cuando los antecedentes que presentan como fundamento, no han sido probados dentro del proceso (folios 120 a 126 ibídem). En el escrito contentivo del recurso de apelación se alega sobre la situación del demandante frente a la Carrera Administrativa y la falta de haber llegado a una conclusión más exacta sobre el tópico, por cuanto el Tribunal no hizo cumplir a la

entidad demandada el envío de la hoja de vida del actor; que en los hechos de la demanda se dejó constancia sobre la circunstancia de la indebida motivación o falta de contenido del acto administrativo, no obstante que esta clase de decisiones discreciones por mandato legal no tengan que motivarse, pero ello no quiere significar que tales actos carezcan de motivo legal; que además, si se tiene en cuenta el artículo 36 del C.C.A., esta situación no se presenta en la expedición del acto acusado, pues si se observa su contenido, éste se atiene a unas fórmulas preimpresas generales; que es notoria la incongruencia del artículo primero de la resolución impugnada con la decisión final, ya que la aplicación del vocablo “ordenar” en este asunto se contrapone a la expresión “declarar” que tiene la virtualidad de manifestar la voluntad administrativa cuando utiliza la facultad de remoción del empleado de un cargo; que no es dable que el Consejo de Estado pueda prohijar la existencia de actos que expresen la voluntad de la administración, en forma tan general, toda vez que las situaciones laborales administrativas que se definen por medio de formato impreso deciden toda clase de situaciones, muchas de ellas sin transcendencia para el control de legalidad a que debe estar sometida la voluntad administrativa, sobre todo cuando la facultad discrecional de remoción de un empleado que no está inscrito en la carrera se debe basar en una disposición legal precisa que, si bien puede no considerarse como motivo del acto, por lo menos debe hacer parte de su contenido, como elemento esencial de su existencia jurídica, si nos atenemos a la forma de actuar de los funcionarios, según lo indica el artículo 20 de la Constitución Política

anterior; que en el caso sub lite no es indispensable la demostración de ninguna actuación que hubiere promovido la Gerente Regional del SENA - ante el Director General, pues por obvias razones de funcionamiento de la administración pública, la dirección central de cualquier organismo estatal obra con la colaboración indispensable de sus directivas regionales, sobre todo en organismos como el SENA, con más de veinte filiales en todo el país; que el a - quo realiza un análisis ligero de la prueba testimonial, aduciendo que los testigos no dan la razón de su dicho, descalificando en forma simple la desviación de poder alegada, tratando de exigir prueba documental, sin tener en cuenta la dificultad probatoria que hay para desentrañar el motivo oculto que a veces tienen actos administrativos muchas veces arropados por la legalidad general que los ampara; que el Tribunal hace un desacertado análisis de los testimonios aportados al proceso, ya que considera que estos no dan razón cierta de las causas del retiro del actor, transcribiendo frases expuestas por los declarantes; que este análisis precario hecho por el aquo demuestra el poco estudio de fondo que hizo de este medio probatorio, puesto que no se estudió en su integridad, teniendo en cuenta además la serie de indicios que se descubren al analizar las pruebas en su conjunto; que lo que se evidencia en este asunto es la situación irregular de la gestión administrativa de la gerencia regional no sólo de contratación sino laboral de la institución, sin que pueda admitirse el que se minimice ciertas situaciones que para el ente demandado tiene gran importancia por tratarse de cuantiosa inversión del presupuesto, como en el caso de la construcción de la sede de Cartago y la compra de varios televisores

que luego fueron decomisados por contrabando, atentándose de esta manera contra el buen nombre de la institución; que únicamente analizados en su conjunto los testimonios se puede apreciar la incidencia de la situación laboral del demandante, enfrentado a la gestión irregular que posteriormente le obligó a la Gerente Regional a renunciar de su cargo (folios 128 a 131 y 136 a 144 ibídem). La doctora Fiscal Novena del Consejo de Estado manifiesta en su concepto de fondo que en el caso sub - júdice debe revocarse el fallo apelado, porque el aquo no hizo un análisis integral del acervo probatorio allegado al proceso, para demostrar que la declaración de insubsistencia estuvo motivada por razones distintas del buen servicio; que la circunstancia de que las jefes inmediatas del actor fueran ineptas para el ejercicio de la función pública, generó enfrentamientos con subalternos, los que por experiencia o en cumplimiento de sus deberes, como son la defensa de los intereses públicos no estaban de acuerdo con sus ilegítimas actuaciones, especialmente, con los Subgerentes de Operaciones y de Planeación; que la ineptitud e inexperiencia y conductas rayanas con el Código Penal de las doctoras María E. de la Cruz de Duque y Olga Lucía Caicedo Rioja, Gerente Regional del SENA y Subgerente Administrativa, respectivamente, en la época de los hechos constitutivos del presente proceso, se encuentran demostradas; que las pruebas traídas llevan el convencimiento de que el demandante fue un funcionario que cumplió con sus deberes, desempeñándose honestamente, respetando las Leyes y defendiendo los intereses del SENA,

Regional del Valle del Cauca; que desafortunadamente sus superiores jerárquicos no gozaban de las mismas calidades; que ésta fue la causa de la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor, razón alejada del buen servicio, que anula la facultad discrecional contenida en el acto administrativo enjuiciado; que no obstante lo anterior, para que hayan mayores elementos de juicio, solicita se dé aplicación al artículo No. 169 del C.C.A., para que se remita la hoja de vida del demandante, la cual fue pedida por la parte actora en la adición del libelo y decretada por el a - quo, con el fin de hacer claridad sobre la situación de carrera administrativa alegada por el demandante, de la cual no hay en el proceso el menor indicio probado (folios 147 a 157 ibídem). Ahora bien, como es de conocimiento, la declaración de insubsistencia es un mecanismo que utiliza la administración para ejercer la facultad discrecional de remover del servicio a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad o no han incurrido en falta disciplinaria que amerite destitución. Por ende, por su naturaleza, el acto contentivo de libre nombramiento y remoción no está sujeto a ningún procedimiento previo para su expedición. El señor Jorge Enrique Velasco Espinosa, en concepto de la Sala, era funcionario de libre nombramiento y remoción, puesto que el empleo de Subgerente Regional, grado 54, Subgerencia de Planeación (folio 11) que desempeñaba el actor en el momento en que su nombramiento fue declarado insubsistente era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el

Decreto 2464 de 1970, contentivo del Estatuto de Personal del SENA, por lo que no estaba amparado por el fuero de Carrera, así se admitiera los planteamientos hechos por la parte demandante en el libelo de que por concurso convocado por ese organismo, regional de la ciudad de Cali, fue nombrado en período de prueba por cuatro meses a través de la resolución No. 573 del 18 de junio de 1973 en el cargo de Instructor Mandos Medios, pues no obstante que en el auto de práctica de pruebas del 13 de enero de 1988 proferido por el a - quo (folios 51 y 51, vuelto) se solicitó la hoja de vida del actor, ésta no se allegó al expediente, razón por la cual lo manifestado al respecto por la parte demandante no pudo acreditarse dentro del proceso. En efecto, es preciso señalar que el Estatuto de Personal del SENA en su artículo 63 establece en su literal f) la comisión para desempeñar las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción, cuando ella se otorgue a un funcionario de Carrera, modalidad de comisión regulada de igual forma en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, cuya omisión implica la pérdida del fuero de carrera, como lo sostuvo la Sala en sentencia de febrero 14 de 1991, expediente No. 997, actor: Luis Benicio Jiménez A., Consejera Ponente: Doctora Clara Forero de Castro. Obsérvese que sobre el aspecto comentado, el apoderado del actor dice en el escrito demandatorio al referirse a la desvinculación del servicio mediante el acto

impugnado que "sin tener en cuenta de que éste pertenecía a la Carrera Administrativa a pesar de estar desempeñando un cargo que no es de carrera" (Folio 5 ibídem). Y en escrito que obra a folios 110 a 112 ibídem afirma que en la hoja de vida del actor "aparece la vinculación de éste en la Carrera Administrativa en un cargo diferente al que desempeñaba cuando se le declaró insubsistente, pues se había observado paso a paso los requisitos mínimos para ingresar a ella, a pesar de que al parecer no se cumplió con la inscripción en el Departamento Administrativo del Servicio Civil, no por culpa del interesado, sino por la negligencia inexplicable de la entidad encargada de solicitar el escalafonamiento de sus empleados" (folio 112 ibídem). De otra parte, si se acepta lo dicho por el demandante en el libelo, en cuanto que éste fue "estimulado con varios ascensos hasta el último cargo de Subgerente de Planeación de dicha entidad" (folio 4 ibídem), habría igualmente perdido el fuero a la Carrera antes de su nombramiento en el empleo de Subgerente regional, Grado 54, Subgerencia de Planeación, en el cual fue desvinculado de la administración, puesto que si en los cargos en que se promovió, ello se hizo sin llevarse a cabo el concurso de méritos, carecía de estabilidad laboral y, por ende, para alegar con fundamento jurídico su derecho de permanencia en el servicio, como lo ha expresado la Sala en diferentes oportunidades, como en la sentencia del 7 de mayo de 1991, expediente No. 269, actora: Aída Silva de Pérez,

Consejero Ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas B.

De igual modo, la Corporación en providencia del 22 de septiembre de 1992, expediente No. 4753, autoridades nacionales, actor: Luis Carlos Ospina Beltrán, en asunto similar al que ahora conoce, en relación con el ingreso a la Carrera en período de prueba, manifestó: "Empero, si quien ingresa a un determinado cargo en período de prueba y sin que se haya definido su situación, pasa luego a otro u otros cargos que ha aceptado voluntariamente, ya no lo ampara ninguna estabilidad relativa, puesto que la protección que la ley le confiere al ingresar por concurso tiene como exclusiva finalidad la calificación de sus servicios para definir su particular situación frente a la Carrera, en el empleo para el cual concursó. Quien acepta desempeñar otro u otros cargos distintos de aquél al que ingresó en período de prueba sin haberse producido su inscripción en la Carrera es obvio que renuncia a los derechos que comporta esa forma de vinculación a la administración, toda vez que para gozar de la estabilidad que ofrece la Carrera Administrativa, es indispensable obtener previamente la inscripción definitiva en ella, que no sería posible conseguir por no estar ocupándolos ni por concurso ni en período de prueba. Ciertamente aparece acreditado que el actor diligenció un formulario de inscripción en Carrera en ese empleo (folios 47 y 48 cuaderno 3), pero también es verdad que desde el momento en que aceptó un nombramiento ordinario sin haber definido ni obtenido escalafonamiento en el cargo para el cual había concursado, se colocó en situación de libre nombramiento y

remoción. La dejación voluntaria que hizo el doctor Ospina Beltrán del cargo en el cual debía ser inscrito en Carrera, implicó realmente la renuncia al derecho a ser escalafonado en él y, por ende, la renuncia de los privilegios que otorga el pertenecer a la Carrera Administrativa. En consecuencia, así se examine la juridicidad de la resolución acusada a la luz de lo normado en el Decreto 2464 de 1970 o del Decreto 1950 de 1973, estatutos que en materia de Carrera Administrativa contienen disposiciones similares, debe concluirse que el acto de declaratoria de insubsistencia del demandante se ajusta a los principios rectores de la Carrera, pues sería un contrasentido hacer derivar consecuencias que impliquen la protección inherente a aquélla, cuando al dejar el cargo en que tenía derecho a ser escalafonado, el empleado está desistiendo de su requerimiento de inscripción en Carrera". De otro lado, en lo que concierne a la desviación de poder planteada por la parte actora, como se sabe, ella se configura cuando la correspondiente autoridad hace uso de una atribución legal, con propósitos distintos de aquéllos previstos en la norma que la confiere. La desviación de poder debe surgir claramente de las pruebas aportadas por quien la invoca. Debe llevarse al juzgador la certeza incontrovertible de que las razones que tuvo la administración para expedir el acto impugnado no son aquellas que la ley le permite expresamente. Dicha desviación de poder se sustenta, en síntesis, en la adición de la demanda, de la siguiente manera:

"... es evidente como así se afirma y se probará en el curso del proceso que la remoción de mi poderdante, de ninguna manera se debió a un motivo del buen servicio público, sino que por el contrario, se detecta sin ningún asomo de duda, la animadversión y el deseo que tuvo la Gerente Regional del SENA - Seccional del Valle, de liberarse de las personas que se le oponían a sus actuaciones ilegales, sin tener en cuenta que este proceder personal es atentatorio contra el patrimonio de la Entidad que representa, pues esos hechos que trascienden como una típica desviación de poder, necesariamente deben ser juzgados por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con fundamento en el control de legalidad que deben tener los actos del Estado". (folio 26 ibídem). Sobre el tópico, en la última sentencia aludida de la Sala se expresó: "En lo atinente a la desviación de poder, precisa observar que asiste razón a la colaboradora Fiscal cuando afirma que si bien los elementos de juicio que obran en autos, dan cuenta de la actividad desplegada por el doctor Ospina Beltrán en orden a prevenir actuaciones irregulares de la Directora Regional, las cuales originaron el adelantamiento de investigaciones administrativas por parte de la Contraloría y de la Procuraduría como lo aseveran algunos testigos (folios 136 y143 cuaderno No. 2) y que a raíz de sus denuncias se obtuvo la no adjudicación por parte de la Dirección General del SENA, de una licitación en cuyo trámite se habían presentado irregularidades, también es cierto que esos hechos por sí mismos no revelan que el Director General del SENA al tomar la decisión de separar al accionante del servicio obrara

con el fin de satisfacer propósitos revanchistas de la Directora Regional por la actividad asumida por ésta en relación con sus actuaciones supuestamente ilegales, ya que por el contrario, la receptividad de ese funcionario frente a sus denuncias, - pues como lo afirma el demandante a raíz de ellos se abstuvo de adjudicar una licitación en cuyo trámite se había incurrido en irregularidades - , evidencia la objetividad e imparcialidad del nominador frente a la situación administrativa que se presentó en la regional del Valle. En este orden de ideas, el acto acusado proferido sin motivación ninguna para declarar insubsistente su nombramiento ordinario, se ajustó al ordenamiento jurídico y mantiene incólume la presunción de legalidad que lo ampara, lo cual determina la confirmación de la sentencia apelada". Situación similar a la planteada en la referida providencia se produjo en el caso sub - exámine, pues el señor Luis Carlos Ospina Beltrán, como Subgerente de Operaciones del SENA, Regional Valle del Cauca, era compañero de labores del señor Jorge Enrique Velasco Espinosa, Subgerente de Planeación de esa entidad, por la época de los sucesos a que hace mención la demanda, quienes fueron desvinculados de la administración el 10 de diciembre de 1985 mediante las resoluciones Nos. 1638 y 1639 dictadas por la Dirección General del SENA, y como se establece para el caso del señor Ospina Beltrán en la comentada sentencia de la Sala del 22 de septiembre de 1992, funcionarios que buscaron prevenir actuaciones irregularidades de la Directora Regional del SENA y de la

Subdirectora Administrativa, que originaron la comunicación dirigida por el Consejo Directivo Regional del SENA al Presidente del Consejo Nacional el 17 de diciembre de 1985 (folios 20 y 21 ibídem) y la formulación de pliegos de cargos a tales funcionarias por la Procuraduría Regional de Cali (folios 1 a 8, cuaderno No. 2); actuaciones administrativas irregulares a que hacen referencia declaraciones que fueron aportadas al proceso (folios 93 a 98 y 105 a 107 cuaderno principal), lo cual trajo como consecuencia enfrentamientos de carácter laboral con los Subdirectores de planeación y de operaciones, como se deduce de dichos testimonios. Sin embargo, éstos no llevan a la indubitable conclusión de que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor ordenada en el acto impugnado por el Director General del SENA, se adoptara como consecuencia de los hechos que se exponen en el escrito demandatorio. En efecto, María Teresa Arizabaleta de García, quien se desempeñaba como Consejera Regional del SENA en representación del Ministerio de Agricultura, alude en su declaración (folios 93 a 94 cuaderno principal) a la existencia de irregularidades administrativas, entre otras, en una licitación efectuada en la ciudad de Cartago, a la cual el demandante se opuso en el Comité Interno o Junta de Licitaciones para dar concepto favorable al ingeniero a quien se pretendía adjudicarla; que no puede tener certeza sobre la causa de la desvinculación del servicio, pero que cree que fue por lo de la licitación y que sospecha que existieron enfrentamientos laborales; al tanto que sobre este tópico la testigo

Rocío Martínez Pineda (folios 95 a 96 ibídem), Asesora Jurídica del SENA destaca que la declaración de insubsistencia del nombramiento de los dos Subgerentes se produjo por parte del Director General por petición obviamente de la Gerente Regional, quien es la que adelanta en estos casos la gestión ante dicho funcionario; que hubo entre otras irregularidades la de la mencionada licitación, a la cual se opuso el demandante para la adjudicación; que sí existieron enfrentamientos con la Gerente Regional y Subgerente Administrativa que se agudizaron con lo de la licitación en la ciudad de Cartago. De otra parte, Alberto Sánchez Osorio (folios 97 a 98 vuelto ibídem), quien ocupaba el cargo en ese entonces de Jefe del Departamento Comercial del SENA, comenta igualmente en su declaración sobre irregularidades en las adjudicaciones de licitaciones; que el actor asumió como actitud defender el organismo de los atropellos que se estaban presentando y que es evidente que se produjo un enfrentamiento del demandante con la Gerente Regional y Subgerente Administrativa, porque no aprobaba sus procedimientos ilícitos, y que debido a estas circunstancias lograron que la Dirección General del SENA declarar insubsistente el nombramiento de los Subgerentes de Planeación y de Operaciones; mientras Farouk Kattan Kattan (folios 105 a 107 ibídem), integrante del Consejo Regional del SENA en el Valle del Cauca, en representación de ACOPI, dice al respecto que las experiencias le han mostrado que la decisión del nombramiento y remoción de los Subgerentes la toma la Dirección General en forma autónoma, pero que sin embargo a veces estas determinaciones se consultan con la dirección regional; expone así mismo

sobre irregularidades en materia de contratos, enfrentamientos laborales a los que ya se ha hecho mención y que "el cuadro que se formó en la mente de quienes tuvimos conocimiento de todo el episodio, es que la salida de los doctores Velasco y Ospina, sí fue consecuencia de esos enfrentamientos". Y afirma en cuanto a la forma de remoción que "Eso depende del grado de comunicación y de dependencia que haya entre la Gerencia Regional y la Gerencia Nacional". Así las cosas, como se decidió en la sentencia aludida del 22 de septiembre de 1992, resulta procedente en el caso sub - exámine confirmar el fallo proferido por el a - quo el 22 de agosto de 1990. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de veintidós (22) de agosto de mil novecientos noventa (1990) dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso incoado por el señor Jorge Enrique Velasco Espinosa con el fin de obtener la nulidad de la resolución No. 1638 del 10 de diciembre de 1985 expedida por la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 27 de enero de 1994.

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA