CE-SEC2-EXP1994-N5735

DESVIACION DE PODER - Configuracion / PROVISION DE EMPLEO / CONCURSO DE MERITO / LISTA DE ELEGIBLES - Unico Candidato /

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Prorroga / NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA - Inexistencia No puede pasar por alto la Sala que la provisionalidad de la demandante se prorrogó de hecho mientras se llevó a cabo el concurso para proveer el empleo por el sistema de méritos y que al momento del retiro ya se había elaborado la lista de elegibles en la cual figuraba la actora como única elegible sin que exista justificación alguna para que la Administración, en lugar de efectuar el nombramiento en período de prueba como correspondía conforme al artículo 4o. de la Ley 61 de 1987, hubiera optado por dar por terminada la ya irregularmente prorrogada provisionalidad. En este asunto se configura la desviación de poder, porque la administración declaró la vacancia para la cual estaba facultada, aduciendo un motivo legítimo, el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad, pero con la finalidad evidente de no culminar el concurso realizando el nombramiento de la persona seleccionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5735

Actor: CARMEN MARLENE PINEDA LEON

Demandado: INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL

Referencia: Autoridades Nacionales - Apelacion de Sentencia

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia pronunciada el 21 de enero de 1991 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en este proceso promovido por CARMEN MARLENE PINEDA LEON contra el Instituto de Crédito Territorial. LA DEMANDA La actora, mediante apoderado, en ejercicio de la ahora denominada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal del conocimiento declarar la nulidad del acto contenido en el Oficio No. 20 de 1989, expedido por el Gerente General del Instituto de Crédito Territorial (INSCREDIAL), por medio del cual se desvinculó a la accionante del cargo de Jefe de la Sección de Adjudicaciones, de la División Administrativa y Financiera de la Regional Sucre de ese Instituto y, como consecuencia de dicha nulidad, ordenar el reintegro de la demandante, al mismo cargo, o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar por tal desvinculación, aplicando la corrección monetaria y declarando que no ha habido solución de continuidad en cuanto al tiempo de servicios, para efectos de prestaciones sociales. El libelista basó sus pretensiones en estos hechos: CARMEN MARLENE PINEDA se desempeñó como Jefe de la Sección de Adjudicaciones aludida, desde el 17 de junio de 1988, por nombramiento en provisionalidad efectuado con Resolución No. 3187 de 1988, del Gerente General del Inscredial; el Instituto convocó a concurso para proveer ese empleo, en noviembre de 1988; la demandante se inscribió y

ocupó el primer lugar en ese concurso; los resultados del mismo fueron enviados a la Gerencia General, para el nombramiento de la Dra. CARMEN M. PINEDA, quien reunía los requisitos de dicho empleo, en diciembre de 1988; la remoción de la actora se produjo mediante oficio, que adujo el vencimiento del término de provisionalidad y como ese término estaba vencido desde antes el acto está falsamente motivado; el acto acusado se efectuó con desviación de poder por error manifiesto de apreciación, ya que el nombramiento en provisionalidad de la actora se realizó sobre un empleo de carrera y debía estar vigente hasta que se hiciera el nombramiento en período de prueba y la administración, luego de prolongar la provisionalidad y de realizar un dilatado proceso de selección, para que el cargo no quedara vacante, en lugar de hacer el nombramiento previsto por la carrera administrativa produjo la vacancia del cargo (fls. 2 a 8 del cdno. ppal.). LA SENTENCIA El tribunal negó las súplicas de la demanda con estas consideraciones: el nombramiento en provisionalidad no le otorgaba ninguna estabilidad en el cargo a la demandante; la omisión en comunicarle el vencimiento de los cuatro (4) meses de esa provisionalidad sólo le garantizaba a la actora el pago de salarios y prestaciones por el tiempo servido; en caso de hallarse en propiedad, tendría derecho a solicitar su nombramiento como funcionario de carrera, con base en el concurso referido y en caso que se nombrara a una persona que no fuera de carrera debía demandar tal nombramiento y solicitar el restablecimiento de su derecho (fls. 63 a 68 del cdno ppal.).

EL RECURSO El recurrente. al sustentar la apelación, hizo dos cargos al fallo impugnado (fls. 69 y 70). El primero lo basó en "el paralelismo de las formas", sosteniendo que la actora, al ser nombrada mediante resolución, debía ser removida por un acto que tuviera la misma forma y no mediante oficio; esta informalidad - según el apelanteconllevaría a la anulación del acto acusado. El segundo lo radicó en la "falsa motivación" del acto impugnado, que adujo el vencimiento del término de provisionalidad, cuando éste ya se había superado y se habían surtido todos los pasos para efectuar el nombramiento en período de prueba; reiteró que hubo desviación de poder, por error de apreciación o inoportunidad manifiesta del acto acusado. EL CONCEPTO FISCAL La Fiscal Novena de la Corporación solicitó confirmar la sentencia recurrida. La colaboradora fiscal consideró que conforme a la Resolución No. 1122 de 1989 (28 de febrero), producto del concurso convocado para proveer el cargo en que se hallaba provisionalmente la actora, la persona elegible no podía ser otra que CARMEN M. PINEDA, de acuerdo con los artículos 207 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y 25 de la Resolución DASC 350 de 1982; como la administración no cumplió con ese deber, la demandante debió promover acción de reparación directa, para reclamar los perjuicios que le causó esa conducta omisiva. Dicha omisión no afecta el acto acusado, porque los nombramientos en

provisionalidad están previstos para los casos en que no es posible proveer empleos de carrera por el sistema de méritos y, según el artículo 40 de la Ley 61 de 1987, si al término de cuatro meses el titular no ha sido seleccionado el nombrado en provisionalidad quedará retirado del servicio. El acto administrativo es una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, "sin necesidad de más formalidades" y la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto acusado por lo cual no alcanza a invalidar la voluntad administrativa el hecho de que esté contenida en un simple oficio (fls. 78 a 86 del cdno. ppal.). Surtido el trámite de ley y no observándose causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Consta en el expediente que CARMEN MARLENE PINEDA fue nombrada en provisionalidad en un empleo de carrera por el término de cuatro (4) meses y que tomó posesión del cargo en tal carácter el 17 de junio de 1988. Que para proveer ese empleo se convocó un concurso abierto entre el 8 y el 15 de noviembre de 1988, que culminó con la Resolución 1122 expedida por el Gerente del Instituto de Crédito Territorial y el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el 28 de febrero de 1989, señalando como única elegible a la actora. Y que cerca de dos meses después, el 20 de abril de 1989, la Administración mediante el acto acusado dio por terminada la vinculación de la accionante, por vencimiento del período de la provisionalidad (fls. 18 y 25 cdno. No. 2 y 2 y 9 del cdno. ppal).

De acuerdo con lo anterior, es evidente que el término de la provisionalidad de la actora que en el acto de nombramiento se fijó en cuatro meses, según lo previsto en el artículo 4o. de la Ley 61 de 1987, se venció el 17 de octubre de 1988 y por ello tiene razón el Tribunal y la señora Fiscal ante el Consejo al estimar que la accionante no tenía derecho diferente al del pago de sus sueldos y prestaciones. Sin embargo, no puede pasar por alto la Sala que la provisionalidad de la demandante se prorrogó de hecho mientras se llevó a cabo el concurso para proveer el empleo por el sistema de méritos y que al momento del retiro ya se había elaborado la lista de elegibles en la cual figuraba la actora como única elegible sin que exista justificación alguna para que la Administración, en lugar de efectuar el nombramiento en período de prueba como correspondía conforme al artículo 4o. de la Ley 61 de 1987, hubiera optado por dar por terminada la ya irregularmente prorrogada provisionalidad. La entidad demandada, al contestar el libelo, alegó la excepción de inepta demanda por haber errado al afirmar que se trataba de un negocio de única instancia, excepción que fue bien denegada por el Tribunal por ser un defecto intrascendente del libelo y sólo invocó en su defensa el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad y el hecho de haberse vinculado posteriormente la actora a otra entidad oficial (fls. 27 a 31 cdno. ppal.) hecho este último que no legaliza su actuación. De manera que surge evidente que la Administración aun cuando tenía facultad para proferir el acto acusado, se apartó de los fines del buen servicio.

Como lo ha sostenido reiteradamente la Corporación el vicio llamado por la doctrina y por la ley "desviación de poder", consiste en el hecho de que la autoridad administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto, ajustado en lo externo a las regularidades de forma, lo ejecuta, no en vista del fin para el cual ha sido investido para esa competencia, sino para otro distinto". (sent. de 16 de diciembre de 1991. C.P. Dr. Alvaro Lecompte L.). En este asunto se configura la desviación de poder, porque la administración declaró la vacancia para la cual estaba facultada, aduciendo un motivo legítimo, el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad pero con la finalidad evidente de no culminar el concurso realizando el nombramiento de la persona seleccionada. Lo anterior es suficiente, en criterio de la Sala, para declarar la nulidad del acto acusado, por desviación de poder, debiéndose revocar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida el veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y uno (1991) por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el proceso instaurado por CARMEN MARLENE PINEDA LEON contra el Instituto de Crédito Territorial. En su lugar, DECLARASE LA NULIDAD del Oficio No. 09517 de 20 abril de 1989, expedido por el Gerente General del Instituto de Crédito Territorial.

A título de restablecimiento del derecho condénase al Instituto de Crédito Territorial, hoy INURBE, a reintegrar a CARMEN MARLENE PINEDA LEON al cargo del que fue retirada o a uno de igual o superior categoría, en período de prueba hasta que se defina su escalafonamiento, y a pagarle todos los sueldos y prestaciones dejadas de devengar desde el retiro del servicio hasta el día en que se efectúe el reintegro. Si la mencionada señora hubiere recibido asignaciones del tesoro público o de instituciones en que tenga parte mayoritaria el Estado, el INURBE hará los descuentos correspondientes únicamente por el período en que ello hubiere ocurrido, a fin de respetar la prohibición constitucional contenida en el artículo 64 de la Constitución Política anterior y en el 128 de la que se encuentra vigente. Para efecto de prestaciones legales, se entenderá como tiempo de servicio, el tiempo transcurrido entre la desvinculación y el reintegro. La entidad dará cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en por la Sala en sesión del cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Dolly Pedraza de Arenas Joaquín Barreto Ruiz Presidente Clara Forero de Castro Alvaro Lecompte Luna Carlos Arturo Orjuela Góngora Diego Younes Moreno aclaración de Voto) Eneida Wadnipar Ramos Secretaria NOTA DE RELATORIA: La aclaración de Voto del Dr. CARLOS ARTURO

ORJUELA GONGORA es en el sentido de expresar su conocida inconformidad con la parte resolutiva del fallo que ordena el descuento de sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, sostenido entre otras en las providencias del 23 de marzo de 1993 Exp. 4960 y diciembre 15 de 1993, Exp. 5736.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Aclaración de voto: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al revocar para acceder a las súplicas de la demanda se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional. En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo

demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C. N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". "El artículo 64 de la Constitución Nacional dispone: "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios". "La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible".

"Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1o. del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". "La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tiene dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos". "Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó

por servicios prestados a la Policía Nacional, tienen su fuente de esa relación de servicio..." (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el Expediente No. 40.878, Ponente: H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R., marzo 11 / 87; de igual manera, en el Exp. No. 29629, Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G., junio 5 / 84; en el Exp. No. 35949, Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa G., octubre 15 / 85; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (Art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento, Carlos Arturo Orjuela Góngora