CE-SEC2-EXP1994-N5975

EMPLEADO DE CARRERA / TRASLADO / ABANDONO DEL CARGO / VACANCIA DEL CARGO / PROCESO DISCIPLINARIO - Improcedencia El funcionario público en razón a su vinculación estatutaria a la Administración Pública adquiere una serie de derechos, pero igualmente unos deberes y obligaciones especiales, señalados en la ley o en el reglamento que le regulan su comportamiento frente a la Administración y respecto de los cuales está obligado a cumplir. En vía de ejemplo y para lograr el buen servicio público en materia del manejo del recurso humano, la Administración Pública está investida de la facultad para efectuar los llamados "movimientos de personal en servicio", entre los cuales se cuenta el traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 1950 de 1973. Habiéndose efectuado el traslado por necesidades del servicio pues en el proceso no se demostró otra cosa, la orden de la Administración debía cumplirse inexorablemente, y como en el proceso no se probó que la actora hubiera estado excusada de cumplir tal mandato, ni se encontraba en una situación de fuerza mayor, no le asiste en sus pretensiones. Conviene igualmente señalar que el fuero de carrera administrativa no impide que la Administración, pueda ordenar un traslado. El traslado como un movimiento de personal y una forma de provisión de un empleo lo consagra la ley tanto para empleados de carrera como de libre nombramiento y remoción sin consideración especial alguna. La jerarquía jurídica de un cargo público no puede sopesarse con la importancia o consideración social que pueden los empleados atribuirle a un cargo, cuando éste

se encuentra en una dependencia determinada, pues el nivel jerárquico lo señala la ley, y en este caso ambos empleos comparten un mismo nivel jerárquico. Tampoco le asiste razón a la actora, cuando señala que la declaratoria de vacancia debía estar precedida del adelantamiento de un proceso administrativo o disciplinario, porque este requisito no lo exige la Ley, ni el reglamento. La Administración una vez constató la falta de posesión en el nuevo cargo, podía declarar la vacancia del empleo por abandono del cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5975

Actor: FABIOLA ZULUAGA DE ZAMUDIO Referencia: DECRETOS DEL GOBIERNO FABIOLA ZULUAGA DE ZAMUDIO solicita se declaren nulos los Decretos 1687, 2178 y 2585 de 1982, mediante los cuales, por el primero fue trasladada del cargo de Jefe de División 2040 - 09 de la ciudad de Bogotá, a otro de Jefe de División 2040 - 09 en la ciudad de Bucaramanga, por el segundo se declaró vacante el cargo por abandono del cargo objeto del traslado, y por último el Presidente y el Ministro de Hacienda y Crédito Público resolvieron negativamente el recurso de reposición que declaró la vacancia del empleo (fl. 2 cdno. 1).

Considera la actora que los actos se expidieron con abuso y desviación de

poder, y en forma irregular porque no se orientaron a lograr el buen servicio público, pues tales actos fueron el resultado de la persecución de la Directora de Impuestos Nacionales al oponerse a tesis ruinosas para el Fisco Nacional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia denegó las súplicas de la demanda por estimar que no se desvirtuó en el curso del proceso la presunción de legalidad de los actos acusados. Considera el Tribunal que la demanda planteo circunstancias especiales, tales como la de que el traslado le produjo situaciones menos favorables en su condición de empleada escalafonada, antes que la desfavorabilidad como funcionaria, y quedó probado que ella no estaba inscrita en la carrera administrativa en el empleo objeto del traslado. En cuanto a la declaratoria de vacancia del empleo advierte el Tribunal que la demanda no se puntualizó sobre la infracción de los Artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973 sobre declaratoria de vacancia del cargo.

Dijo el Tribunal al respecto: "La interesada no logró desvirtuar que el traslado hubiese sido motivo por razones diferentes a las de necesidad del servicio, que defiende la entonces Directora General de Impuestos Nacionales, Doctora ALBA LUCIA OROZCO DE TRIANA y que lleva insito el acto administrativo de traslado y que corresponde al actor desvirtuar; con evidencia se comprende que ante la creación de un cargo en el que se requería una persona de la experiencia de la actora, la Administración podía utilizar su potestad de privilegio decisorio y unilateral para operar dicho movimiento.

(....) Aquí no se puede aceptar hablar de desmejoramiento en el escalafón, porque el escalafón que existe actualmente para la actora, es el que obtuvo en un cargo inferior y del cual fue ascendida ya hace largo tiempo y el cargo al que se le traslada guarda la misma categoría de aquel del cual se le traslada. (....) Sirvan las anteriores razones esgrimidas al analizar los Artículos citados por el libelista, de la Reforma Plebiscitaria, para prohijarlos en este momento, con las explicaciones que allí se dieron, para concluir que no se infringieron con el acto administrativo de vacancia, dichos cánones constitucionales". EL RECURSO La actora interpuso el recurso de apelación contra la anterior sentencia por estimar que no se analizaron en debida forma la totalidad de los hechos, las pruebas, las normas jurídicas y los argumentos expuestos en la demanda en el curso del proceso. Señala que con los actos acusados, sin formula de juicio y sin el debido proceso fue removida del cargo hallándose investido del fuero de carrera, de una parte, y de la otra, se le declaró vacante del cargo sin haber tomado posesión de él. En unos de sus apartes expresó la recurrente: "No hubo de parte de la demandante cesación definitiva en el ejercicio de funciones ocasionada por: declaración de insubsistencia, renuncia regularmente aceptada, retiro con derecho a jubilación, invalidez absoluta o retiro forzoso, por edad, causales taxativamente consagradas en el artículo 47 del Decreto 2400 de 1968 para que se pierda la condición de funcionaria de carrera".

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso ante el Consejo de Estado considera que no le asiste razón a la actora porque en el curso del proceso no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados. Dijo la Procuradora en algunos de sus apartes lo siguiente: "Por todo lo hasta aquí analizado esta Delegada considera que la parte demandante no logró demostrar el desmejoramiento que dice haber tenido con el acto de traslado. Las razones de tipo subjetivo y personal (familiar, vinculación a otras actividades de tipo laboral como la docencia, etc.), no alcanzan a ser determinantes frente a los postulados de mejor prestación del servicio que deben guiar a la administración en sus decisiones". (…) 3.1. No hubo quebrantamiento de los artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973, porque la demandante no acató la decisión administrativa contenida en un acto ejecutorio. Bastábale entonces a la administración comprobar la existencia de alguna de las causales del artículo 126 del citado Decreto, para declarar la vacancia del cargo por abandono". CONSIDERACIONES 1) Los actos acusados contienen básicamente los siguientes aspectos: mediante el primero, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, traslada a la actora de la ciudad de Santafé de Bogotá a la ciudad de Bucaramanga en un empleo de igual nivel jerárquico y de remuneración salarial, y por los dos actos siguientes se la declara y confirma la declaratoria de vacancia del empleo objeto del traslado en virtud de que la actora no tomó posesión de su nuevo empleo. 2) La demandante atribuye la actitud de la Administración a la persecución

de la Directora de Impuestos Nacionales por oponerse al desarrollo de actos contrarios al Fisco Nacional aunque no especifica de qué índole, y por consiguiente concluye la actora que le infringieron sus derechos como funcionaria inscrita en la carrera administrativa, y se expidieron dichos actos sin el procedimiento disciplinario previo. 3) Examinado el proceso se observa que ni de las declaraciones juramentadas, ni de los documentos allegados en la etapa probatoria o con el aporte de la demanda o la contestación de ella, quedó demostrado que el traslado hubiera tenido como fundamento la retaliación o el simple hecho de impedir que la actora continuara en Bogotá por impedir actos irregulares en la Dirección de Impuestos Nacionales. Sobre el particular conviene señalar el examen pormenorizado que la Procuradora Novena en su vista de fondo hace respecto de las declaraciones juramentadas recibidas en el proceso. Desde luego que de dichas pruebas sí surge su reconocida capacidad y probidad en el ejercicio de sus funciones, aspectos que cabe relievar pero que por sí solos no son demostrativos de los hechos que ella expresa en la demanda. Sobre la ausencia del desmejoramiento con ocasión del traslado, el Tribunal dijo lo siguiente: "La actora desempeñaba en la Capital de la República igual categoría de cargo para el que fue nombrada en Bucaramanga y su inconformidad radica, y en esto es reiterativa la Sala, en que el traslado no obedeció a la finalidad de su establecimiento y que desmejora las condiciones de la empleada con escalafón". 4) En lo referente a la declaratoria de vacancia del empleo conviene señalar

que el funcionario público en razón a su vinculación estatutaria a la administración Pública adquiere una serie de derechos, pero igualmente unos deberes y obligaciones especiales, señalados en la ley o en el reglamento que le regulan su comportamiento frente a la Administración, y respecto de los cuales está obligado a cumplir. 5) En vía de ejemplo y para lograr el buen servicio público en materia del manejo del recurso humano, la Administración Pública está investida de la facultad para efectuar los llamados "movimientos del personal en servicio", entre los cuales se cuenta el traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 1950 de 1973. 6) Habiéndose efectuado el traslado por necesidades del servicio pues en el proceso no se demostró otra cosa, la orden de la Administración debía cumplirse inexorablemente, y como en el proceso no se probó que la actora hubiera estado excusada de cumplir tal mandato, ni se encontraba en una situación de fuerza mayor, no le asiste razón en sus pretensiones.

1. Conviene igualmente señalar que el fuero de carrera administrativa no impide que la Administración, pueda ordenar un traslado. El traslado como un movimiento de personal y una forma de provisión de un empleo lo consagra la ley

tanto para empleados de carrera como de libre nombramiento y remoción sin consideración especial alguna. 8) Conviene finalmente señalar que la actora fue trasladada del empleo de Jefe de División 2040 - 09 de la Subdirección de Recaudo de la Dirección General de Impuestos Nacionales al cargo de Jefe de División 2040 - 09 de la División Delegada de la Subdirección Jurídica de la Administración de Impuestos

Nacionales de Bucaramanga. 9) De acuerdo con el Código 2040 y el grado de remuneración 09, que ostenta uno y otro empleo, se concluye que la demandante fue trasladada a un empleo de igual jerarquía y remuneración, sin recibir por este aspecto ningún desmejoramiento laboral. 10) Como la igualdad jerárquica de los empleos debe examinarse desde un punto de vista jurídico, y el D.L. 1042 de 1978 no establece diferencias jerárquicas entre los empleos por razón de encontrarse el cargo ubicado en una u otra dependencia, no es válido admitir como se pretendió expresar en el proceso, que tiene mayor importancia pertenecer a la División de Recursos Tributarios que hallarse en la División de Cobranzas. Debe señalarse que la jerarquía jurídica de un cargo público no puede sopesarse con la importancia o consideración social que pueden los empleados atribuirle a un cargo, cuando éste se encuentra en una dependencia determinada, pues el nivel jerárquico lo señala la ley, y en este caso ambos empleos comparten un mismo nivel jerárquico. Por este motivo le asiste razón a la Procuraduría cuando como conclusión de este aspecto procesal debatido dijo al respecto: "Es labor difícil para el juzgador apreciar declaraciones contrapuestas, de personas altamente calificadas como las que declararon en el sub - lite, que contienen conceptos subjetivos. De su atenta lectura no queda duda, de que tanto el cargo que ejercía la demandante en Bogotá (Jefe de la División de Cobranzas), como aquel a que fue trasladada en Bucaramanga, tienen el mismo nivel jerárquico. Por ende, igual remuneración".

Tampoco le asiste razón a la actora, cuando señala que la declaratoria de vacancia debía estar precedida del adelantamiento de un proceso administrativo o disciplinario, porque este requisito no lo exige la ley, ni el reglamento. La administración una vez constató la falta de posesión en el nuevo cargo, podía declarar la vacancia del empleo por abandono del cargo. Sobre el particular esta Sala en fallo de 19 de noviembre de 1991, con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas, expediente número 1481, dijo: "Finalmente, con respecto al proceso disciplinario que ha debido adelantarse al accionante, se precisa que la declaración de vacancia de un cargo no constituye sanción sino una causal autónoma de retiro, y por ello no requiere adelantamiento de un proceso disciplinario. Verificada la ausencia injustificada del empleado, la administración debe declarar la vacancia del cargo, independientemente de la acción disciplinaria que pueda proceder y de la responsabilidad civil o penal que corresponda, conforme al Artículo 128 del Decreto 1950 de 1973. De manera que verificado que el demandante no asumió el empleo al que fue reintegrado y conocidas y evaluadas las razones que él mismo adujo para no aceptarlo, la administración podía tomar la decisión de declarar la vacancia sin requerir más procedimientos." (sublíneas fuera del texto). Conforme a lo antes expuesto se concluye que no le asiste razón a las súplicas de la demanda, debiéndose confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y de acuerdo con el concepto de Ministerio Público, FALLA: CONFIRMASE el fallo del 5 de abril de 1991 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en demanda promovida por la Doctora FABIOLA ZULUAGA DE ZAMUDIO y mediante el cual se deniegan las súplicas de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE y una vez ejecutoriado remítase al tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día cuatro (4) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ORJUELA GÓNGORA GASPAR CABALLERO SIERRA

ACLARA VOTO CONJUEZ

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA TRASLADO - Improcedencia / MOTIVOS SUBJETIVOS / DERECHO AL TRABAJO / DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL / (Aclaración de Voto) Con el respeto de siempre por las decisiones de la Sala, me permito señalar que aunque compartí lo resuelto en este asunto en la medida en que la decisión se ajusta a lo que refleja el material probatorio, hay algunos razonamientos de la parte motiva con los cuales discrepo, particularmente en lo que hace con la incidencia que tienen los motivos personales, familiares o subjetivos de un funcionario para no trasladarse a un sitio diferente al que habitualmente ha sido su

sede de trabajo, por estimar que la orden del nominador lesiona su derecho de estabilidad en el empleo. En efecto, considero que si esos motivos están debidamente probados y existe una relación lógica de conexidad con la negativa del funcionario a trasladarse, deben ser apreciados por el juzgador con un sentido de protección del derecho al trabajo y por ende, de la estabilidad.

ACLARACION DE VOTO: CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA

GONGORA

Bogotá, D.C., noviembre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5975

Actora: FABIOLA ZULUAGA DE ZAMUDIO Referencia: DECRETOS DEL GOBIERNO Con el respecto de siempre por las decisiones de la Sala, me permito señalar que aunque compartí lo resuelto en este asunto en la medida en que la decisión se ajusta a lo que refleja el material probatorio, hay algunos razonamientos de la parte motiva con los cuales discrepo, particularmente en lo que hace con la incidencia que tienen los motivos personales, familiares o subjetivos de un funcionario para no trasladarse a un sitio diferente al que habitualmente ha sido su sede de trabajo, por estimar que la orden del nominador lesiona su derecho de estabilidad en el empleo.

En efecto, considero que si esos motivos están debidamente probados y existe una relación lógica de conexidad con la negativa del funcionario a trasladarse, deben ser apreciados por el juzgador con un sentido de protección del derecho al trabajo y por ende, de la estabilidad del empleado.

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA