CE-SEC2-EXP1994-N6069

CARRERA ADMINISTRATIVA / ESTABILIDAD / FUNCIONARIO DE CARRERA /

ESCALAFON - Derechos El funcionario inscrito en la carrera tiene derecho a permanecer a su cargo mientras desempeñe una honestidad, lealtad y eficacia las funciones que le corresponden y únicamente podrá ser desvinculado por las causales y mediante los procedimientos señalados por la ley. Es decir, que mientras en el juicio disciplinario no se demuestre una causal de separación del cargo, puede permanecer en él. También existen causales para declarar la insubsistencia excepcionalmente, pero ellas se refieren al bajo rendimiento en el cargo, que se evidencia a través de las calificaciones. Cuando un funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en un determinado cargo, pasa a otro también de carrera, no pierde por ese sólo hecho su escalafón y en consecuencia continúa gozando de todos los derechos inherentes a la carrera, entre los cuales está el de estabilidad.

ESCALAFON ADMINISTRATIVO / NOMBRAMIENTO EN DESCRIPTORRestrictor / ESCALAFON ADMINISTRATIVO / NOMBRAMIENTO EN OTRO

CARGO DE CARRERA / JEFE DE DIVISION / TRANSITO DE LEGISLACION No está contemplada en el art. 47 del Decreto 2400 / 68 ni en ninguna otra, la pérdida del escalafonamiento por pasar a otro cargo de carrera, así sea éste de superior categoría que aquel en el cual se halla escalafonado el empleado. Es preciso tener en cuenta, que los cargos de jefes de división de los cargos públicos, sólo pasaron a ser de libre nombramiento y remoción a partir de la expedición de la Ley 61 de 1987; la actora fue promovida al cargo del cual se le declaró

insubsistente desde 1982 y su retiro se produjo en 1986. Para la Sala no hay duda acerca de que, mientras no se produzca cesación definitiva de funciones, por las causas anotadas, el empleado inscrito conserva los derechos propios de la carrera aún pasando a otro u otros cargos siempre que ellos también sean de carrera administrativa. Otra es la situación cuando se trata de ocupar cargos de libre nombramiento y remoción evento en el cual se hace necesaria la respectiva comisión, so pena de perder los derechos del escalafón. Ello de conformidad con las normas anteriores a la expedición de la Ley 61 de 1987.

NOTA DE RELATORIA: En sentido similar pueden consultarse las sentencias de 20 de agosto de 1993, exp. 5248, Actor: Armando Rodríguez Rodríguez, C.P.: Dr.

Carlos A. Orjuela Góngora de la sección segunda y la del 1o. de febrero de 1991, exp. S - 209 de la Sala Plena; Actora: Aída Silva de Pérez., C.P.: Julio César Uribe Acosta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 6069

Actor: HERMINIA ESTHER CADENA DE CHACON

Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA ADMINISTRACION POSTAL

NACIONAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia de 31 de mayo de 1991 proferida por el tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección Segunda, Subsección A. ANTECEDENTES La señora Herminia Esther Cadena de Chacón pidió al Tribunal la nulidad de la resolución No. 0586 de 20 de marzo de 1986 expedida por el Director General de la Administración Postal Nacional, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de División de Personal Asistencial, Grado 10, en la División de Métodos de Trabajo, dependiente de la Subdirección de Operaciones, y que, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro al mismo, o a otro de igual o superior categoría dentro del ramo de su especialidad, en el término previsto en el artículo 176 del C.C.A., con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar; sin solución de continuidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Sostuvo que el cargo de violación de los artículos 16, 17, 20, 26, 30 y 62 de la Carta de 1886 no está llamado a prosperar, pues para que se produzca es necesario que en primer lugar se haya demostrado la infracción directa del régimen legal que desarrolla los principios que los preceptos constitucionales amparan, lo que no ha ocurrido en el caso subexámine. Expresó que la actora estaba inscrita en la carrera administrativa en el empleo de Estadígrafo I - 9 y que por resolución No. 0262 de 5 de febrero de 1982 fue ascendida al cargo en el cual fue declarada insubsistente.

Que si bien se establecieron las calidades laborales de la actora no existe prueba alguna en el expediente que en los empleos que luego ocupó la demandante, diferentes al de Estadígrafo - I - 9, se le hubiera inscrito en el escalafón de la carrera. El Tribunal cita apartes de sentencias del Consejo de Estado y concluye, luego de analizar las disposiciones del estatuto de la carrera administrativa y demás normas concordantes, que el acto acusado no fue violatorio de las invocadas, ni se comprobó la falsa motivación o desviación de poder. FUNDAMENTO DEL RECURSO La recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación, expone las razones de inconformidad con la sentencia del a - quo, manifestando que el Tribunal desconoce de manera ostensible todos y cada uno de los hechos que el libelo consigna, los cuales tuvieron absoluta demostración dentro del juicio. Expresa que estaba inscrita en la carrera administrativa, que prestó servicios intachables a la entidad demandada durante 18 años, presupuesto que por sí solo le da pleno derecho de estabilidad para permanecer en el empleo del cual fue ilegalmente desvinculado. Señala que el a - quo desconoció la solicitud hecha por ella el 31 de diciembre de 1982 mediante la cual pidió al Departamento Administrativo del Servicio Civil la actualización de su inscripción en la carrera para el empleo del cual fue ilegalmente separada, la que si bien no fue tramitada, tampoco implica la pérdida de los derechos ya reconocidos. Afirma que los apartes de la jurisprudencia citados por el juzgador de primera instancia no son aplicables en este asunto, conforme a la certificación del DASC,

acerca de los motivos por los cuales no se pudo actualizar la inscripción en el cargo que desempeñaba cuando fue ilegalmente retirada de la administración. EL CONCEPTO FISCAL La Procuradora Novena Delegada ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo solicita la confirmación de la sentencia apelada porque de conformidad con criterio jurisprudencial de la Sala se ha considerado que el funcionario inscrito en un escalafón de la carrera administrativa, que acepta un ascenso y se posesiona en el cargo sin que previamente hubiera superado el concurso de méritos, pierde los derechos derivados de su interior escalafonamiento. Señala además que de acuerdo con el oficio de 5 de enero de 1989 suscrito por el Jefe de la División de Selección del DASC (fl. 70), la actora no está escalafonada en el cargo de Jefe de División o actualizado el escalafón correspondiente, en virtud de que se encontraba suspendida en ese entonces la carrera administrativa, por lo que como lo asevera la parte demandante no es su culpa, pero tampoco la del nominador. La Agencia del Ministerio Público considera que en este asunto la solicitud de actualización del escalafón de la actora en la carrera, al tenor del Decreto 0964 del 26 de marzo de 1986 que modificó parcialmente el Decreto 583 de 1984, sólo era posible entre el 22 de marzo de 1988 y el 21 de marzo de 1989, ya que desempeñaba un ejemplo del nivel ejecutivo de un establecimiento público del orden nacional; y como con la promulgación de la Ley 61 de 1987 los cargos de Jefe de División de un establecimiento público, se clasificaron como de libre

nombramiento y remoción, en cualquier forma la señora Cadena Valencia nunca hubiera podido actualizar su escalafón. Se decide con base en las siguientes CONSIDERACIONES: El asunto sub - júdice consiste en dilucidar si la actora, en su condición de funcionaria escalafonada en carrera administrativa, pero en ejercicio de un empleo diferente a aquel en el cual había sido escalafonada, podía ser desvinculado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia. Acerca de su escalafonamiento no existe ninguna duda. En efecto, por Resolución No. 084 de 26 de enero de 1972 del Departamento Administrativo del Servicio Civil, hoy de la Función Pública, fue inscrita en el escalafón como Estadígrafo I - 9. Ocupó diversos cargos en el ente demandado y finalmente, según Resolución de 0262 de 5 de febrero de 1982 fue promovida al cargo de Jefe de División de Personal Asistencial Grado 10, sin que se hubiese actualizado su escalafón. El funcionario inscrito en la carrera tiene derecho a permanecer en su cargo mientras desempeñe con honestidad, lealtad y eficacia las funciones que le corresponden y únicamente podrá ser desvinculado por las causales y mediante los procedimientos señalados en la ley. Es decir, que mientras en juicio disciplinario no se demuestre una causal de separación del cargo, puede permanecer en él. También existen causales para declarar la insubsistencia excepcionalmente, pero ellas se refieren al bajo rendimiento en el cargo, que se evidencia a través de las calificaciones. Como no fue esa la situación, ni la insubsistencia está motivada, es preciso concluir que la administración al dictar el acto acusado infringió las

disposiciones legales sobre la materia. Argumentan la administración y el Ministerio Público, que la actora había perdido las prerrogativas propias de su escalafonamiento, por encontrarse al frente de un cargo distinto de aquel en el cual estaba escalafonada. Al respecto estima la Sala, que cuando un funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en un determinado cargo, pasa a otro también de carrera, no pierde por ese solo hecho su escalafón y en consecuencia continúa gozando de todos los derechos inherentes a la carrera, entre los cuales está el de estabilidad. El artículo 47 del Decreto 2400 de 1968 da fundamento a la anterior afirmación, pues indica claramente en qué casos se pierde la condición de funcionario de carrera, y ello sólo ocurre por cesación definitiva en el ejercicio de las funciones, ocasionada por: declaración de insubsistencia, renuncia regularmente aceptada, retiro con derecho a jubilación, invalidez absoluta y retiro forzoso por edad. No está contemplada en el artículo 47 del Decreto 2400 / 68 ni en ninguna otra, la pérdida del escalafonamiento por pasar a otro cargo de carrera, así sea éste de superior categoría a aquél en el cual se baila escalafonado el empleado. Es preciso tener en cuenta, que los cargos de Jefe de División en los establecimientos públicos, sólo pasaron a ser de libre nombramiento y remoción a partir de la expedición de la Ley 61 de 1987; la actora fue promovida al cargo del cual se le declaró insubsistente desde 1982 y su retiro se produjo en 1986. Para la Sala no hay duda acerca de que, mientras no se produzca cesación

definitiva de funciones, por las causas anotadas, el empleado inscrito conserva los derechos propios de la carrera aún pasando a otro u otros cargos siempre que ellos también sean de carrera administrativa. Otra es la situación cuando se trata de ocupar cargos de libre nombramiento y remoción evento en el cual se hace necesaria la respectiva comisión, so pena de perder los derechos del escalafón. Ello de conformidad con las normas anteriores a la expedición de la Ley 61 de 1987. Sin embargo, es necesario precisar cuál es, en esa situación, el alcance de la protección derivada de la carrera. El escalafonamiento garantiza al funcionario, que no será removido del cargo en el cual está escalafonado, sino por las causas legales y previo el adelantamiento de un proceso disciplinario. Si ocupa otro, la garantía de estabilidad se mantiene, pero referida a los términos exactos del escalafón. Por eso, el empleado trasladado podría por ejemplo, ser devuelto a su cargo inicial, sin que con ello se le vulnerara ningún derecho. Y no puede ser otra forma, puesto que para lograr reclasificación en el escalafón por ascenso, sería indispensable comprobar que se tienen los requisitos para desempeñar el otro cargo y merecerlo mediante concurso. No existe reclasificación automática en el escalafón, como no existe tampoco inscripción automática en el mismo; es necesario obtenerla por los medios legales. Siendo ello así, cuando el empleado es ilegalmente separado del servicio, como en el presente caso, el reintegro debe ordenarse al cargo en el cual estaba escalafonado, pues ninguna norma obliga a mantenerlo en otro diferente y respecto al cual no goza de esa garantía de estabilidad.

Podría surgir un reparo, consistente en que se reconoce un derecho no pedido por la demandante, quien solicitó como consecuencia de la nulidad del acto de desvinculación, ser reintegrada al cargo de Jefe de División de Personal Asistencial Grado 10º. otro de igual o superior categoría. No considera la Sala que se incurra en el fallo extrapetita, puesto que lo fundamental, que es el reintegro, está pedido. Obviamente los derechos se reconocen en la medida en que tengan fundamento legal, y no siempre será posible hacerlo como lo solicitan los demandantes. El reconocimiento parcial se ajusta a derecho. El vicio del acto acusado se encuentra en el desconocimiento de los derechos de la demandante como empleada de carrera administrativa puesto que para separarla del servicio se utilizó la insubsistencia sin que se dieran las situaciones que la ley contempla para el caso de empleados inscritos en el escalafón y sin motivar la respectiva providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la sentencia de 31 de mayo de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "A".

En su lugar se dispone: 1o. Es nula la resolución 586 de 20 de marzo de 1986, mediante la cual el Director General de la Administración Postal Nacional declaró insubsistente el nombramiento hecho a la señora Herminia Esther Cadena de Chacón, como Jefe de la División de Personal Asistencial Grado 10 de la División de Métodos de Trabajo, dependiente de la Subdirección de Operaciones.

2o. Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la Administración Postal Nacional reintegrará a la señora Herminia Esther Cadena de Chacón, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.406.421 de Bogotá al cargo de Estadígrafo I - 9, Sección de Escalafón y Salarios de la administración Postal Nacional y le pagará todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales correspondientes a ese cargo y dejados de devengar desde cuando fue desvinculada del servicio hasta cuando sea reintegrada al mismo. 3o. De las sumas liquidadas la Administración Postal Nacional descontará lo que la señora Cadena de Chacón haya percibido del Tesoro Público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, conforme al artículo 128 de la actual Constitución Nacional. 4o. Para efectos de prestaciones sociales se entenderá que no ha habido solución de continuidad en el ejercicio de las funciones. 5o. La Administración Postal Nacional dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el Artículo 177 ibídem. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha 27 de octubre de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

AUSENTE

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

ACLARACIÓN DE VOTO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

ACLARACION DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA

GONGORA

Bogotá, D. C., noviembre veinticinco (25) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 6069

Actora: HERMINIA ESTHER CADENA DE CHACON Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al revocar el fallo a - quo y acceder a las pretensiones de la demanda se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invocan los artículos 64 de la Constitución Nacional de 1886 y el 128 de la actual.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia mencionada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos

laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de lo salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca”. "El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por Tesoro Público el de la Nación, los departamentos y municipios. "La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad, - no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada

a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo lo. del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza”. "La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la misma situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse. "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos”. "Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio..." (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H.

Magistrado Dr. Dario Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40.878, Ponente: H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R., marzo 11 / 87; de igual manera, en el Exp. No. 29629, Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos S., junio 5 / 84; en el exp. No. 35949, Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S., octubre 15 / 85; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA.