CE-SEC2-EXP1994-N6089

INSUBSISTENCIA La declaración de insubsistencia del nombramiento es el instrumento ordinario con que cuenta la administración para el ejercicio de la facultad discrecional de remover a los empleados que no gozan de fuero de estabilidad, sin que lo anterior signifique que la misma figura, en forma reglada, no pueda ser aplicada a funcionarios de carrera, en los casos previstos en el ordenamiento jurídico. DESVIACION DE PODER - Concepto La desviación de poder se configura cuando la autoridad hace uso de una atribución legal con propósitos distintos de aquellos previstos en la disposición que la confiere. La desviación debe emerger claramente de las pruebas aportadas por quien la invoca, para llevar al juzgador la convicción de que los motivos que tuvo la administración al proferir el acto, no están en armonía con los fines pretendidos por la norma. FACULTAD DISCRECIONAL / INSUBSISTENCIA / PROCESO DISCIPLINARIO La facultad discrecional del nominador para desvincular a un funcionario sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar las faltas, y que la existencia de una investigación no genera el privilegio de la inamovilidad en el empleo. En lo atinente a que la demandante era una funcionaria idónea y eficiente en el ejercicio del cargo que desempeñaba, dirá la Sala, como lo ha manifestado en varias ocasiones, que tales condiciones que acreditaba la actora, según se afirma en el libelo, no son por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad nominadora, ni conceden estabilidad laboral al empleado de libre nombramiento y remoción

dentro del servicio público, ya que aquellas circunstancias especiales no significan que no pueda haber otras personas que desempeñen mejor el cargo o existir otras razones, que por motivos del buen servicio, hagan aconsejable producir la desvinculación del funcionario. ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCION DE LEGALIDAD / BUEN SERVICIO PUBLICO - Desmejora / DESVIACION DE PODER / ENCARGO - Requisitos Los actos administrativos, como el demandado, gozan de la presunción de legalidad, pues se considera que han sido expedidos en razón del buen servicio; pero tal presunción se quiebra cuando se demuestra que como resultado de la decisión, no solamente no se mantuvo la prestación normal del servicio sino que éste se desmejoró. Tal es el caso, en opinión de la Sala, cuando se designa para el ejercicio de un empleo a una persona que no cumple los requisitos mínimos exigidos para su ejercicio; requisitos que no son señalados en forma caprichosa, sino que son determinados con base en la evaluación de la naturaleza y complejidad de las funciones asignadas al empleo. De ahí, que se exija acreditar un determinado nivel académico, una menor o mayor experiencia laboral y, en casos especiales, una formación profesional en un campo específico del conocimiento, caso este en el que no se podrá reemplazar a un médico por un abogado, a un economista por un ingeniero civil, o a un abogado por un administrador, no obstante ser todos ellos profesionales, pues la especificidad de la actividad que corresponde a quien desempeña el empleo, (medicina, economía, derecho) impide que éste sea ejercido por un profesional de una disciplina

diferente. Si esta circunstancia se presenta, es innegable que se produce un desmejoramiento en la prestación de los servicios a cargo de la entidad. Está probado en el caso sub - júdice la falta de idoneidad del señor Alvaro David Cormane Correa para ejercer el empleo que ocupaba la demandante, funcionario que entró a reemplazarla en calidad de encargado, movimiento de personal que se da por demostrado al no haber sido controvertido por la parte demandada. Si el funcionario que sustituyó a la demandante en el empleo carecía de los requisitos indispensables para su ejercicio, fuerza concluir que dentro de esta circunstancia no se podía mejorar el servicio y, antes por el contrario fue desmejorado, sin que lo expresado por el apoderado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al respecto justifique la decisión de la administración de efectuar el encargo de una persona que no acreditaba la formación profesional requerida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D. C., septiembre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 6089

Actor: MARIA ELENA ACOSTA MEJIA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL En grado de consulta ha venido a esta sección del Consejo de Estado la sentencia del 31 de julio de 1991, dictada por el Tribunal Administrativo del

Magdalena.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción denominada hoy de nulidad y restablecimiento del

derecho, por medio de apoderada judicial, la señora María Elena Acosta Mejía presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena con el fin de que se declare la nulidad del decreto 1115 de 10 de junio de 1988, expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de División 2040, Grado 03, de la División Departamental de Trabajo y Seguridad Social del Magdalena, con sede en la ciudad de Santa Marta. Solicita así mismo el correspondiente restablecimiento del derecho (folios 3 y 4). Como disposiciones violadas el libelo cita, los artículos 16, 20 y 120 numeral 1o. de la Carta de 1886; 8 del plebiscito de 1957; 36 del C.C.A.; 26 inciso 1o. del Decreto Ley 2400 de 1968; 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Ley 13 de 1984 y Decreto 482 de 1985 (folio 11). Expone, en síntesis, como concepto de la violación, que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante constituyó en la práctica una destitución disfrazada, al ampararse el Gobierno Nacional en la facultad discrecional, por no haberse aplicado esa sanción disciplinaria en la investigación que se adelantó contra la actora; que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al proferir el acto impugnado no tuvo en cuenta que la demandante había sido investigada y recibido un fallo absolutorio; que no se la puede acusar de ineficiente, pues siempre demostró rendimiento satisfactorio en el ejercicio de sus

funciones y era una funcionaria idónea, por ser una profesional del derecho; que fue sustituida por un empleado que no era idóneo en normas de derecho, por lo que se está en presencia de un acto grotesco y arbitrario dictado por la administración pública; que a la demandante se le decretó la insubsistencia por haberse adelantado investigación disciplinaria, la cual le fue favorable, demostrándose de esta forma que en este asunto se configuró la desviación de poder pues el Ministerio utilizó la facultad discrecional para obtener una finalidad distinta a la atribuida por la ley; que no incurrió en alguna de las faltas disciplinarias consagradas en el artículo 15 de la Ley 13 de 1984, por lo que no podía imponérsele la sanción de destitución como lo hizo el Ministerio al expedir una aparente declaración de insubsistencia (folios 11 a 16). LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal del conocimiento en la sentencia consultada, por decisión mayoritaria de sus integrantes, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (folios 186 a 195). Manifestó el a - quo que las excepciones propuestas por el apoderado de la Nación (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), no tienen asidero probatorio ni legal para que puedan prosperar, ya que revisado el poder otorgado por la actora se establece que fue conferido para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; que si bien es cierto el cargo que ocupaba la actora era de libre nombramiento y remoción, debe tenerse en cuenta que en la utilización de la facultad discrecional debe primar la finalidad del buen servicio, que al ser

desconocida, constituye una de las causales de anulación del acto administrativo denominada desviación de poder; que la circunstancia de que la demandante hubiera salido bien librada en un proceso disciplinario, no impedía a la administración utilizar la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción; que en el caso de esta facultad, la adecuación a los fines de la norma a que alude el artículo 36 del C.C.A., consiste en procurar el objetivo del buen servicio público que se traduce, entre otras formas, en el buen desempeño del empleo; si se declara insubsistente el nombramiento de un funcionario que desempeña el cargo con solicitud, eficiencia e imparcialidad, para designar en su reemplazo a otra persona que por sus condiciones no es idónea para el empleo, se estará actuando en contra de la ley; el Tribunal considera que está demostrado el buen desempeño de la demandante en el cargo que ocupaba y que la falta de idoneidad del empleado que reemplazó a la actora, así sea por encargo, la indica su misma profesión de administrador de empresas, la cual no era propiamente la adecuada para manejar la dependencia que se le encargó, que tiene que ver con la ciencia jurídica, de conformidad con el manual de funciones del cargo; que se aprecia además, según la misma declaración del reemplazo, que el término del encargo fue superior a cuatro meses, situación que igualmente atenta contra la finalidad del buen servicio; por todo lo anterior, encuentra el a - quo que en el caso sub - júdice no se cumplió con la finalidad del buen servicio, violándose así los artículos 36 del C.C.A. y 6 del Decreto 2400 de 1968, normas señaladas como

infringidas en la demanda; que en lo atinente al restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo no es viable, ya que la administración al terminar el encargo y nombrar en propiedad a quien sí reunía las condiciones, cumplió objetivamente con la finalidad del buen servicio, aspecto que fue previsto por la propia actora en las peticiones subsidiarias del libelo. LA VISTA FISCAL La Procuraduría Novena Delegada en lo Contencioso ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo opina que en el caso sub - júdice la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, por lo que las pretensiones del escrito introductorio no están llamadas a prosperar (folios 207 a 220). Manifiesta la agencia del Ministerio Público que la excepción formulada por el apoderado de la Nación carece de asidero legal, porque no se siguió en el sublite un procedimiento distinto al que legalmente corresponde, ni la actora instauró el contencioso objetivo, como lo afirma la excepcionante; que a esta conclusión se llega de la lectura integral del poder conferido, a la cual igualmente llegó el aquo, por lo que su decisión sobre este tópico amerita ser confirmada; que aunque como lo dice la demanda y lo confirma la contestación de la misma, la investigación disciplinaria que adelantó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social culminó con absolución y orden de archivo del expediente, esta circunstancia no impedía a la administración hacer uso de la facultad discrecional de libre remoción; que la parte actora estaba obligada a demostrar la relación de

causalidad entre el hecho que dio lugar a la investigación y la causa de la decisión administrativa de desvincularla del servicio, aspecto este que está huérfano de prueba dentro del proceso; que no puede dejarse de lado que el nominador bien puede retirar del servicio a un funcionario idóneo, calificado y responsable, por razones diferentes, que estén encaminadas al buen servicio; que la eficiencia de la actora a que hace referencia el Tribunal, no tiene sustento jurídico dada la orfandad probatoria relacionada con la solicitud, eficiencia e imparcialidad de la demandante en el ejercicio de sus funciones; que el encargo realizado a un funcionario que carece de los requisitos legales que exige el empleo, y por tiempo superior al permitido por la ley, es un hecho que por sí solo no es demostrativo de la desviación de poder alegada. Cumplido el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: En el caso sub - lite se trata de dilucidar la legalidad del Decreto 1115 del 10 de junio de 1988, expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora María Elena Acosta Mejía como Jefe de División 2040, Grado 03, de la División Departamental de Trabajo y Seguridad Social del Magdalena, con sede en la ciudad de Santa Marta (folio 64). No está acreditado en el proceso que la demandante gozara de los privilegios que otorga la ley a quienes tienen fuero de estabilidad en el cargo. Por el contrario, a folio 130 del expediente aparece una constancia de 8 de junio de

1988 suscrita por la Jefe de Sección Registro y Control del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, según la cual revisado el listado del 11 de marzo del mismo año enviado por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, División de Selección, que contiene la relación de funcionarios de dicho Ministerio que se encuentran inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa, no aparece que la doctora María Elena Acosta Mejía, se encuentre dentro del citado escalafón. Como es de conocimiento, la declaración de insubsistencia del nombramiento es el instrumento ordinario con que cuenta la administración para el ejercicio de la facultad discrecional de remover a los empleados que no gozan de fuero de estabilidad, sin que lo anterior signifique que la misma figura, en forma reglada, no pueda ser aplicada a funcionarios de carrera, en los casos previstos en el ordenamiento jurídico. La alegada desviación de poder, como se sabe, se configura cuando la autoridad hace uso de una atribución legal con propósitos distintos de aquellos previstos en la disposición que la confiere. La desviación debe emerger claramente de las pruebas aportadas por quien la invoca, para llevar al juzgador la convicción de que los motivos que tuvo la administración al proferir el acto, no están en armonía con los fines pretendidos por la norma. La Sala ha expresado en numerosas oportunidades, que la facultad discrecional del nominador para desvincular a un funcionario sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar las faltas, y que la existencia de una investigación no genera el privilegio de la inamovilidad en el empleo.

Además de lo anterior, dirá la Corporación que en este asunto no se acreditó dentro del proceso la relación de causalidad que hubiera podido darse entre la declaración de insubsistencia del nombramiento de la actora y los hechos respecto de los cuales fue investigada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con base en quejas formuladas por el Jefe del Servicio Seccional de Salud del Magdalena y en un anónimo; por ello, no es viable jurídicamente concluir que el retiro del servicio de la demandante se hubiera hecho con el propósito de sancionarla, como consecuencia de la investigación disciplinaria que contra ella se adelantó (folio 12) y que la insubsistencia decretada constituye una destitución disfrazada (folio 9), como se sostiene en el escrito introductorio. Como consta en autos, del informe rendido el 6 de mayo de 1988 por el Director General del Menor del Trabajo al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social (fls. 52 a 56), es decir, con anterioridad a la fecha de expedición del acto administrativo acusado, se concluye que la actora no incurrió en faltas disciplinarias, por lo cual recomienda cerrar la investigación. Sobre el tópico, el apoderado de la Nación, en la contestación de la demanda manifiesta que "una de las formas de terminar una investigación conforme al procedimiento disciplinario ya indicado es precisamente con la absolución y archivo del expediente, que fue justamente lo que ocurrió en el asunto presente como lo reconoce la demandante en este hecho." (folio 122). Por consiguiente, no se ve cómo en el caso subexámine la insubsistencia representara en la práctica una sanción disciplinaria de destitución, si se tiene en cuenta que la actora fue exonerada de responsabilidad disciplinaria. Como lo dice la agencia del Ministerio Público (fls. 217 y 218) sobre el aspecto debatido, la parte actora tenía que haber demostrado la relación de causalidad entre los hechos que dieron lugar a la investigación y la causa, motivo o razón de la decisión administrativa de retirarla del servicio, aspecto que está huérfano de prueba en el proceso. De otro lado, en lo atinente a que la demandante era una funcionaria idónea y eficiente en el ejercicio del cargo que desempeñaba, dirá la Sala, como lo ha manifestado en varias ocasiones, que tales condiciones que acreditaba la actora, según se afirma en el libelo, no son por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad nominadora, ni conceden estabilidad laboral al empleado de libre nombramiento y remoción dentro del servicio público, ya que aquellas circunstancias especiales no significan que no pueda haber otras personas que desempeñen mejor el cargo o existir otras razones, que por motivos del buen servicio, hagan aconsejable producir la desvinculación del funcionario. No obstante lo anterior, situación diferente se presenta en relación con lo expuesto en los hechos de la demanda, en donde se afirma que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social desde la fecha de retiro de la actora "no ha designado al funcionario en propiedad permaneciendo encargado el Jefe de SENALDE funcionario éste que no es abogado, demostrando este hecho que la declaratoria

de insubsistencia no se hizo para la buena prestación de servicio a la comunidad" (folio 10) y en el desarrollo del concepto de la violación, cuando la parte demandante expone que "si se observa se le reemplazó por un funcionario que no era idóneo en las normas del derecho.... el funcionario reemplazante de la doctora Acosta no responde al requisito de la idoneidad..." (folio 12). Es decir, que el demandante afirma que su remoción del empleo no fue armónica con el buen servicio que debe inspirar a este tipo de decisiones. En relación con este aspecto particular de la demanda, recuerda la Sala que los actos administrativos, como el demandado, gozan de la presunción de legalidad, pues se considera que han sido expedidos en razón del buen servicio; pero tal presunción se quiebra cuando se demuestra que como resultado de la decisión, no solamente no se mantuvo la prestación normal del servicio sino que éste se desmejoró. Tal es el caso, en opinión de la Sala, cuando se designa para el ejercicio de un empleo a una persona que no cumple los requisitos mínimos exigidos para su ejercicio; requisitos que no son señalados en forma caprichosa, sino que son determinados con base en la evaluación de la naturaleza y complejidad de las funciones asignadas al empleo. De ahí, que se exija acreditar un determinado nivel académico, una menor o mayor experiencia laboral y, en casos especiales, una formación profesional en un campo específico del conocimiento, caso este en el que no se podrá reemplazar a un médico por un abogado, a un economista por un ingeniero civil, o a un abogado por un administrador, no obstante ser todos ellos profesionales, pues la especificidad de

la actividad que corresponde a quien desempeña el empleo, (medicina, economía, derecho) impide que éste sea ejercido por un profesional de una disciplina diferente. Si esta circunstancia se presenta, es innegable que se produce un desmejoramiento en la prestación de los servicios a cargo de la entidad. Sobre el tópico, como lo destaca el Tribunal del conocimiento (fl.193) está probado en el caso sub - júdice la falta de idoneidad del señor Alvaro David Cormane Correa para ejercer el empleo que ocupaba la demandante, funcionario que entró a reemplazarla en calidad de encargado, movimiento de personal que se da por demostrado al no haber sido controvertido por la parte demandada, a pesar de no constar dentro del expediente el acto administrativo contentivo del encargo, aunque sí copia del acta de entrega de la oficina por parte de la demandante a su reemplazo transitorio; quien reemplazó a la actora manifiesta en su declaración ser titulado en administración de empresas y haber ejercido el cargo por un lapso superior a cuatro meses hasta cuando fue nombrada en propiedad la doctora Leomara Gallo Mendoza (fls. 178 y 179), mientras que para el desempeño del empleo se exigía tener grado universitario en derecho y dos años de experiencia específica (fl. 172). Así las cosas, si el funcionario que sustituyó a la demandante en el empleo carecía de los requisitos indispensables para su ejercicio, fuerza concluir que dentro de esta circunstancia no se podía mejorar el servicio y, antes por el contrario fue desmejorado, sin que lo expresado por el apoderado del Ministerio

de Trabajo y Seguridad Social al respecto (fl. 125), justifique la decisión de la administración de efectuar el encargo de una persona que no acreditaba la formación profesional requerida. Lo anterior lleva a la Sala a confirmar la sentencia proferida el 31 de julio de 1991 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, no sin antes expresar que, como lo analiza acertadamente el a - quo (folios 190 y 191) y lo destaca la agencia del Ministerio Público (folios 212 y 213), las excepciones propuestas por el apoderado de la Nación carecen de asidero legal, pues de la lectura integral del poder conferido por la actora (folio 1) se infiere que se otorgó para instaurar la acción de restablecimiento del derecho, denominada así para cuando se presentó el libelo ante el Tribunal, sin que en el caso sub - júdice se siguiera un procedimiento distinto al que jurídicamente corresponde, ni que la demandante instaurara el contencioso objetivo, como lo expresa el citado apoderado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia consultada, proferida el 31 de julio de 1991 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el proceso instaurado por la señora María Elena Acosta Mejía en orden a obtener la nulidad del Decreto No.1115 de 10 de junio de 1988 expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 15 de septiembre de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ Salva el voto

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA Salva el voto

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA ALVARO DÍAZ GRANADOS conjuez

ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria NOTA DE RELATORIA: El salvamento de voto de la Dra. CLARA FORERO DE CASTRO refiere lo siguiente: De la sola circunstancia de haber encargado a un funcionario que no reunía requisitos para desempeñar las funciones que correspondían a la actora en el cargo del cual fue declarada insubsistente no es posible deducir desviación de poder. El encargo es por naturaleza transitorio y bien pudo hacerse necesario mientras se nombraba en propiedad o en período de prueba el reemplazo de la actora. No debe olvidarse que las dos decisiones son independientes una de otra y que no necesariamente la ilegalidad del nombramiento del reemplazo implica la nulidad de la insubsistencia; sólo cuando sumada a otras pruebas que demuestren por ejemplo desmejora en el servicio o móviles contrarios a la ley como inspiradores de la insubsistencia, será posible anular ésta. En el caso presente no se adujo ninguna prueba sobre móviles ocultos ni tampoco se estableció la desmejora del servicio; por lo cual, a mi juicio, debían negarse las súplicas de la demanda. A este salvamento de voto se adhiere

la Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Salvamento de Voto: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 6089

Actor: MARIA ELENA ACOSTA MEJIA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL Respetuosamente me permito manifestar que no comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, puesto que considero que en este caso no se probó la desviación de poder.

De la sola circunstancia de haber encargado a un funcionario que no reunía requisitos para desempeñar las funciones que correspondían a la actora en el cargo del cual fue declarada insubsistente, no es posible deducir desviación de poder. El encargo es por su naturaleza transitorio y bien pudo hacerse necesario mientras se nombraba en propiedad o en período de prueba el reemplazo de la actora. No debe olvidarse que las dos decisiones son independientes una de otra y que no necesariamente la ilegalidad del nombramiento del reemplazo implica la nulidad de la insubsistencia; sólo cuando sumada a otras pruebas que demuestren por ejemplo desmejora en el servicio o móviles contrarios a la ley como inspiradores de la insubsistencia, será posible anular ésta. En el caso presente no se adujo ninguna prueba sobre móviles ocultos ni tampoco se estableció la desmejora del servicio; por lo cual, a mi juicio, debían negarse las súplicas de la demanda.

CLARA FORERO DE CASTRO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Salvamento de Voto: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D. C., octubre tres (3) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 6089

Actor: MARIA ELENA ACOSTA MEJIA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL Las razones para salvar mi voto están ampliamente consignadas en el de la Consejera Doctora Clara Forero de Castro, por lo cual adhiero a sus consideraciones.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS