CE-SEC2-EXP1994-N6114
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1994-N6114
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1994
CARRERA JUDICIAL / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDADRequisitos / ESTABILIDAD - inexistencia / INSUBSISTENCIA / DEROGATORIA TACITA / SISTEMA DE MERITOS Bajo la normatividad del Decreto Extraordinario 250 de 1970 y de su reglamentario 1660 de 1978, cuando no se reunían los requisitos para el cargo, el respectivo nombramiento debía ser en interinidad o en provisionalidad (artículos 10, 13 y 14 del primero, y 47 y 115 del segundo), lo cual no puede ocurrir a términos del Decreto 52 de 1987, que establece que en todo caso la provisión de los cargos se hará con el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos para el ejercicio de los mismos. Entonces, para la Sala es evidente que las normas que permitían nombrar sin el cumplimiento de los correspondientes requisitos quedaron derogadas tácitamente por el Decreto posterior 52 de 1987, lo mismo que sus concordantes que contenían el mismo supuesto (artículo 115 del Decreto 1660). La relativa estabilidad en la rama judicial está condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 34, 35 y 44 y siguientes del aludido Decreto 52, vale decir, ingreso por el sistema de méritos, superación del período de prueba en su caso y calificación satisfactoria de servicios, temas éstos ajenos a la situación del demandante, por la potísima razón de no haber ingresado por el sistema de méritos y, por ende, ser su nombramiento provisional.
JURISDICCION ROGADA / NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA
VIOLACION Tratándose de la impugnación de actos administrativos la Ley exige al demandante que indique las normas violadas y explique el concepto de la violación, fijándole al juez un marco de competencia, en forma tal que Ia declaración de nulidad del respectivo acto administrativo, no podrá fundarse sino sobre la base de las causales de nulidad que haya invocado el actor y del acertado concepto de violación de normas. Es lo que la jurisprudencia ha denominado "jurisdicción rogada" y alrededor de la cual ha sido reiterado el criterio de la Corporación, en el sentido de impedirle al Juez el estudio de algún presunto vicio del acto impugnado que no haya sido denunciado en la demanda. EXTRALIMITACION DE FUNCIONES - Inexistencia / ACTO DE REMOCION / FUNCIONARIO NOMINADOR - Facultades / DESPACHO JUDICIAL No encuentra la sala que se hubiera transgredido el articulo 20 de la anterior Constitución Política, por extralimitación de funciones tanto del juez que expidió el acto de remoción del actor como del secretario del juzgado al suscribirlo en su condición de tal, debido a que la Ley señala al juez como el funcionario nominador del personal del respectivo despacho judicial y la firma del secretario el único efecto que tiene es el de certificar que el titular del despacho lo suscribió, pero no el de coautoría en su expedición.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ
Santafe de Bogota D.C. marzo nueve (9) de mil novecientos noventa y cuatro
(1994) Radicación número: 6114
Actor: ALBERTO BLANCO REBOLLEDO Demandado: RAMA JUDICIAL Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por ALBERTO BLANCO REBOLLEDO y por el señor Agente del Ministerio Público, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de julio de 1991, en virtud de la cual se le negaron al actor, entre otras pretensiones, la de reintegro al cargo de Abogado Auxiliar del juzgado Segundo de Orden Publico de Cali y el pago de los haberes dejados de percibir.
En los hechos de la demanda se afirma que el demandante tomó posesión del mencionado cargo el 16 de septiembre de 1998 y que el 30 de abril del año siguiente recibió el oficio 264, comunicándole la declaración de insubsistencia de su nombramiento por medio de la resolución No 3, aunque la copia de ella dice ser la número 2; que el numeral 2º de la resolución de insubsistencia es contradictorio con el 3o en el cual se afirma que la persona nombrada en provisionalidad puede ser removida de su cargo sin necesidad de providencia o resolución motivada; que a pesar de la motivación del acto, el 7 de abril anterior el mismo juez nominador expidió certificación sobre el desempeño de las funciones del actor donde destaca su honorabilidad, seriedad y responsabilidad. En el concepto de violación de normas se explica que, según la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la declaratoria de insubsistencia prevista en el artículo 115 del Decreto 1660 de 1978 es aplicable sólo por falta de requisitos y calidades
para desempeñar el cargo, y que cuando se aplica por otra razón el funcionario que la ordene incurrirá en prevaricato por acción; que en el presente caso el nominador expidió el acto acusado, contrario a la Ley, pues la incapacidad y negligencia en el desempeño del empleo, no configura la causal de no reunir los requisitos y calidades exigidos por la Ley para ejercerlo; que el actor era funcionario de período, por lo cual no era su nombramiento provisional a términos del artículo 44 del mismo Decreto 1660; que el artículo 47 ibídem establece que será provisional el nombramiento cuando se vincule a personas que no reúnan requisitos para el cargo, que no es el caso del actor que sí los cumplía; que el artículo 48 siguiente establece que mientras se reglamenta la carrera judicial, los empleados serán nombrados para el período del juez y que estos empleados gozarán de estabilidad y no podrán ser removidos durante el período de sus respectivos superiores, salvo por causas disciplinarias, lo cual tampoco sucedió al demandante; que el artículo 49 siguiente, establece que sólo podrá declararse la insubsistencia del nombramiento en los casos señalados en los artículos 8 a 10, o en los casos de pérdida del empleo o de retiro forzoso, los cuales tampoco se configuran aquí; que el artículo 51 confirma la estabilidad laboral a que tiene derecho el demandante por un período de dos años, ya que cuando se expidió el acto acusado ya llevaba 8 meses de estar laborando; que en el caso del actor no es aplicable la calificación e insubsistencia Previstos en el artículo 35 del Decreto 52 de 1987,ya que ello será cuando esté operando la carrera por el ingreso por
concurso de los jueces que ocurrirá en mayo de 1989 y porque además, el funcionario nominador ya había expedido certificación que excluiría una calificación insatisfactoria; que hubo extralimitación en el ejercicio de las funciones tanto del nominador como de su secretario, porque éste que es grado 13 no puede firmar un acto administrativo de un funcionario de grado 19 como el demandante, acto que debió firmar únicamente el juez, lo que está demostrando la ineptitud e ineficacia de los "supracitados funciones" (sic) y que la "calificación de servicios" que le diera el Juez nominador se ajusta a lo preceptuado en el artículo 141 del Decreto 52 de 1987 al igual que el artículo 2o. del Decreto 1190 de 1986. La sentencia apelada tuvo en cuenta que el Decreto 1660de 1978 no es aplicable porque cuando se expidió el acto acusado ya regía el Decreto 52 de 1987 contentivo del Estatuto de la Carrera Judicial; que el certificado de folio 1 no constituye la calificación de servicios a que se refiere dicho Estatuto, ya que ella se relaciona con funcionarios y empleados que hayan ingresado al servicio mediante concurso en propiedad o en periodo de prueba; que el acto impugnado fue motivado sin necesidad , ya que al actor no lo amparaba fuero alguno y el bajo rendimiento en el ejercicio de las funciones es razón mas que suficiente para que se produzca el retiro del servicio, sin que en el presente caso se hubiera demostrado lo contrario. Los recursos El respectivo agente del Ministerio Publico ante el tribunal alego que “si el acto estaba motivado era necesario que tal motivación tuviera su fundamento,
circunstancia que no aparece en autos”, dando por reproducidos los argumentos que en el correspondiente concepto fiscal (folio 59). A su vez, el demandante en la sustentación del recurso reitera las argumentaciones expuestas en la demanda sobre la trasgresión de las normas allí invocadas. El Ministerio Publico En su concepto de fondo (folios 76 a 83) considera que como el demandante cumplía los requisitos para desempeñar el cargo, no podía ser removido mediante insubsistencia, de conformidad con los mandatos del Decreto 1660 de 1978; que el certificado de folio 1 desvirtúa las afirmaciones del acto acusado y pone en evidencia la arbitrariedad cometida contra el actor y, finalmente, transcribe jurisprudencia de la Sección Primera de la Sala sobre actos discrecionales y actos reglados.
Para resolver se considera:
1. La Sala esta de acuerdo con lo expuesto en la sentencia de primera instancia en el sentido de que a este caso no es aplicable el Decreto Reglamentario 1660 de 1978.
En efecto, bajo la normatividad del Decreto Extraordinario 250 de 1970 y de su Reglamentario 1660 de 1978, cuando no se reúnan los requisitos para el cargo el respectivo nombramiento debía ser en interinidad o en provisionalidad (artículos 10, 13 y 14 del primero, y 47 y 115 del segundo), lo cual no puede ocurrir a términos del Decreto 52 de 1987 que establece que en todo caso la provisión de cargos se hará con el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos para el ejercicio de los mismos. Entonces, para la Sala es evidente que las normas que permitían nombrar sin el
cumplimiento de los correspondientes requisitos quedaron derogadas tácitamente por el Decreto posterior 52 de 1987, lo mismo que sus concordantes que contenían el mismo supuesto (articulo 115 del Decreto 1660). 2.- El cargo para el cual fue nombrado el demandante, conforme a las previsiones del articulo 7º del mencionado Decreto 52 es de carrera y debía ser previsto por el sistema de meritos; pero como el nombramiento del demandante no se hizo por dicho sistema, la designación tuvo el carácter de provisional (folio 8) conforme a las previsiones del articulo 33 íbidem. 3.- De otro lado, observa la Sala que la relativa estabilidad en la rama judicial está condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos en lo artículos 34,35 y 44 y siguientes del aludido Decreto 52, vale decir, ingreso por el sistema de méritos, superación del período de prueba en su caso y calificación satisfactoria de servicios, temas estos ajenos a la situación del demandante, por la potísima razón de no haber ingresado por el sistema de méritos y, por ende, ser su nombramiento provisional. 4.- Ahora bien, también advierte la Sala que en el Estatuto de carrera vigente y aplicable al caso que se examina, no existe norma específica sobre la desvinculación mediante la declaración de insubsistencia del empleado nombrado en provisionalidad, pero al mismo tiempo ya se vio que sólo los que ingresen por el sistema de méritos y cumplan los requisitos aludidos gozan de relativa estabilidad, lo cual determina que por razones de buen servicio el nominador pueda prescindir de un empleado provisional a través de aquella figura. Si lo anterior no fuere así, resultaría el absurdo consistente en que tendrían el
mismo derecho de relativa estabilidad un empleado que ingresó por el sistema de méritos, que superó el período de prueba y fue calificado satisfactoriamente, y otro que no ingreso como aquel y fue nombrado provisionalmente. 5.- En relación con el certificado de folio 1 que el demandante denomina "calificación satisfactoria de servicios", verifica la Sala que conforme a los mandatos del artículo 46 del Decreto 52 de 1987 aquel documento no puede constituirla, pues no comprende los puntos allí establecidos. 6.- En tomo a la falsa motivación a que se refiere el Ministerio Público en la segunda instancia, advierte la Sala que dicha causal de nulidad de los actos administrativos no fue invocada en la demanda, lo cual determina que la Sección no pueda ocuparse del tema porque tratándose de la impugnación de actos administrativos la Ley exige al demandante que indique las normas violadas y explique el concepto de la violación, fijándole al juez un marco de competencia, en forma tal que la declaración de nulidad del respectivo acto administrativo no podrá fundarse sino sobre la base de las causales de nulidad que haya invocado el actor y del acertado concepto de violación de normas. Es lo que la jurisprudencia ha denominado "jurisdicción rogada" y alrededor de la cual ha sido reiterado el criterio de la Corporación, en el sentido de impedirle al juez el estudio de algún presunto vicio del acto impugnado que no haya sido denunciado en la demanda. 7.- Finalmente, tampoco encuentra la Sala que se hubiera transgredido el artículo 20 de la anterior Constitución Política, por extralimitación de funciones tanto del
Juez que expidió el acto de remoción del actor como del secretario del juzgado al suscribirlo en su condición de tal, debido a que la Ley señala al juez como el funcionario nominador del personal del respectivo despacho judicial y la firma del secretario el único efecto que tiene es el de certificar que el titular del despacho sí lo suscribió, pero no el de coautoría en su expedición. Consecuentemente, la Sala confirmará la sentencia apelada. En merito de lo dicho, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de julio de 1991 en el proceso promovido por ALBERTO
BLANCO REBOLLEDO
COPÍESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 24 de febrero de 1994.
