CE-SEC2-EXP1994-N6259

EMPLEADO DE PERIODO / ESTABILIDAD El actor desempeñaba un empleo de período fijo por el término de dos años (1o. de enero de 1988 al 31 de diciembre de 1989) y que fue desvinculado del cargo antes de que se venciera dicho periodo, es decir, cuando gozaba de estabilidad laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D. C., marzo dieciocho (18) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 6259

Actor: JOAQUIN BARRETO RUIZ Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR En grado de consulta ha venido a esta Sección del Consejo de Estado Ia sentencia del 31 de julio de 1991 dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción denominada hoy de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de apoderado judicial, el señor Samir Tom Anderson presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar con el fin de que se declare la nulidad de la resolución No. 121 del día 10 de abril de 19S9, mediante la cual se hacen unos nombramientos y un traslado dentro de la planta de personal de la Asamblea Departamental de Bolívar, emanada de la Mesa Directiva de esta Corporación administrativa. Pidió, además, el correspondiente restablecimiento del derecho (folios 1 y 2). Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones manifiesta que la

Asamblea Departamental de Bolívar en las sesiones ordinarias de 1987 aprobó en sus debates reglamentarios las ordenanzas números 3 y 4, a través de las cuales se fija, respectivamente, la planta de personal de ese cuerpo colegiado y se determina su organización administrativa; que en la primera de las ordenanzas aludidas se crearon los de 4 profesionales especializados y por la segunda señaló un período fijo de 2 años para su ejercicio; que más tarde por resolución No. 002 de la Mesa Directiva se especificaron los cargos de la planta de personal que tienen período fijo de 2 años; que por resolución No. 006 se nombró, entre otros, al demandante en el cargo de profesional especializado y se especifica en este acto que el término de su nombramiento es por dos años; que el actor tomó posesión del empleo el 18 de enero de 1988 y prestó sus servicios hasta el mes de abril de 1989; que no existiendo circunstancias que atentaran contra su buena capacidad de trabajo, su cumplimiento en el mismo y su honrado desempeño durante el tiempo que prestó sus servicios, fue destituido simple y llanamente, sin considerando alguno, mediante la resolución No. 121 del 10 de abril 1989 (folios 2, 3 y 4). Como disposiciones violadas el libelo cita el artículo 1o. de la Ordenanza 03 deI 29 de Octubre de 1987, y el artículo 23, parágrafo, de la Ordenanza No. 4 del 30 de octubre del mismo año, proferidas por la Asamblea Departamental de Bolívar. Expone como concepto de la violación que el artículo 26 del Decreto 1222 de 1986

contentivo del Código de Régimen Departamental, se refiere a la organización y funcionamiento de las Asambleas Departamentales; que a éstas les corresponde por medio de ordenanzas determinar a iniciativa del Gobernador la estructura de la Organización departamental, las funciones de las distintas dependencias y la escala de la remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo; que con base en disposición, la Asamblea Departamental de Bolívar dictó las mencionadas Ordenanzas números 3 y 4, normas de carácter superior que deben acatarse y cumplirse por las autoridades respectivas; que sólo tiene facultad de revocar los actos ordenanzales la misma Asamblea Departamental, pero nunca la Mesa Directiva de la Corporación, quien está obligada a respetar las ordenanzas por ser normas superiores a las resoluciones emanadas de esa directiva, la cual no puede desconocer los derechos adquiridos previamente por una ordenanza; que así las cosas, careciendo la Mesa Directiva de la facultad de desconocer los períodos establecidos por las ordenanzas, mal podía destituir al demandante de su empleo (folios 4 y 5). LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal del conocimiento en la sentencia consultada, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (folios 60 y 61). El a-quo, consideró, en síntesis, que en este asunto no está demostrado que el demandante hubiera acreditado su idoneidad para ejercer el cargo de profesional especializado, ni tampoco que hubiera acreditado las equivalencias, indicadas en el artículo 14 del Decreto 883 de 1987 que regula los requisitos básicos para el

desempeño de los empleos del Departamento de Bolívar; que si lo anterior podría ser motivo para declarar de plano insubsistente el nombramiento del demandante, antes de la terminación del período para el cual fue designado, se pregunta el Tribunal por qué razón le dieron posesión, si no demostró los requisitos en el acto de posesión; que el nombramiento del actor lo efectuó la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Bolívar, por el término de 2 años a partir del 1o. de enero de 1988; que el acto de la designación no afirma que el nombramiento se hizo en interinidad, por lo que debe entenderse que se realizó en propiedad; que el artículo 278 del Código de Régimen Político y Municipal determina que los períodos de los empleos creados por ordenanzas y acuerdos serán fijados por las respectivas Asambleas Departamentales o Concejos Municipales; que acorde con lo anterior, la resolución acusada número 121 de 10 de abril de 1988, a través de la cual se nombró al reemplazo del demandante sin haberse vencido el período de dos años para el que fue designado el actor, es violatoria de la Ordenanza No. de 1987, la cual en el parágrafo del artículo 23 consagra un período de dos años para el cargo de profesional especializado; que en el caso sub-exámine, el nombramiento del actor no fue impugnado en su oportunidad legal y la resolución que declara insubsistente su nombramiento o que lo reemplaza no es motivada o no le fue adelantado proceso administrativo; que, sin embargo, el actor no puede ser restituído al cargo que ocupaba, pues su período venció el 31 de diciembre de

1990, por lo cual tiene derecho a que le paguen los emolumentos y prestaciones desde el día en que fue removido hasta esa fecha. Cumplido el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Consta en autos que el demandante mediante resolución número 006 del 8 de enero de 1988 de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Bolívar, fue designado como profesional especializado de esa Corporación administrativa por el término de dos años a partir del 1o. de enero de 1988 (folio 14); que tomó posesión del citado cargo el día 18 del mismo mes y año (folio 9); que mediante la resolución acusada número 121 del 10 de abril de 1989 de la referida Mesa Directiva, el demandante reemplazado en su cargo por el señor Jaime Díaz Turizo (folio 15); que por oficio numero 147 del 25 de abril de ese año el Secretario General le comunicó al actor la decisión adoptada en el acto impugnado (folio 12); que según certificación de este funcionario, hasta el 2 de mayo de 1989 el demandante desempeñó el cargo, fecha en la cual tomó posesión de su reemplazo (folio 10). Ahora bien, en la resolución No. 02 del 4 de enero de 1988 de la Mesa Directiva de dicha Corporación (folio 13) se determinó que los cargos de profesionales especializados tienen período fijo de dos años a partir del 1o. de enero de 1988, de conformidad con la Ordenanza No. 4 de 1987; que ésta señala en el parágrafo

artículo 23 (folio 16) que los cargos de Jefe de Oficina y los cuatro de profesionales especializados serán nombrados para un período de dos años, empleos que habían sido establecidos en la planta de personal de la Asamblea, según el artículo 1o. de la Ordenanza No. 03 de 1987 (Folio 16). De otro lado, la Sala considera que lo expuesto por el señor Fiscal Primero del Tribunal Superior de Cartagena en su concepto que obra a folios 25 a 35, respecto de que el demandante podía ser removido en cualquier momento de su empleo, en virtud de que muchos de los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo de profesional especializado que ocupaba el actor “no debieron ser cumplidos pues en el acta de posesión correspondiente no aparecen relacionados, y seguramente no se anotaron por no reunir el demandante alguno de ellos”, no es razón suficiente para desconocer el derecho a la estabilidad laboral que tenía el señor Samir Tom Anderson, hasta cuando se venciera el período para el cual había sido nombrado, pues, por una parte, esa circunstancia no aparece acreditada como motivo del retiro del servicio del actor, y de otro lado, el hecho de que en el acta de posesión no se encuentren relacionados algunos de los requisitos específicos exigidos, como el grado universitario y curso de especialización o postgrado, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 883 de 1987 (folio 37) no es tampoco motivo válido para llegar a la conclusión de que el demandante no cumplía con las calidades necesarias para ocupar el cargo de profesional especializado de la Asamblea Departamental de Bolívar, porque no es usual que en el acta de posesión se aluda a esa clase de requisitos, sino a los comunes, como los que

aparecen reseñados en el acta de 18 de enero de 1988 (folio 9). Como es de conocimiento, es función propia del Jefe de Personal del organismo o del funcionario que haga sus veces, verificar con la debida antelación al momento en que el empleado toma posesión del cargo, que sí cumple con las exigencias legales para su desempeño. De lo expuesto se infiere que el actor desempeñaba un empleo de período fijo por el término de dos años (1o. de enero de 1988 a 31 de diciembre de 1989) y que fue desvinculado del cargo antes de que se venciera dicho período, es decir, cuando gozaba de estabilidad laboral, por lo cual se confirmará la sentencia consultada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, pero se revocará el ordinal 2o. de la parte resolutiva del fallo, ya que el término del vencimiento del período respectivo se producía el 31 de diciembre de 1989 y no el 31 del mismo mes de 1990, como equivocadamente lo consideró el a-quo. De otra parte, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 64 de la anterior Constitución Política, en armonía con el artículo 128 de la actual, se ordenará el descuento de lo percibido del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, por concepto de salarios y prestaciones sociales desde su desvinculación hasta el vencimiento del período. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida el 31 de julio de 1991 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso instaurado por Samir Tom Anderson, en orden a obtener la nulidad de la resolución No. 121. del 10 de abril de 1989, en cuanto desvinculó al demandante como profesional especializado de la Asamblea Departamental de Bolívar, salvo el ordinal 2o., que se revoca, y quedará así: “SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, condénase al Departamento de Bolívar a pagar al señor Samir Tom Anderson los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado como profesional especializado al servicio de la Asamblea Departamental de Bolívar hasta el 31 de diciembre de 1989, descontando lo que por los mismos conceptos y durante el referido período haya percibido del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado”.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día tres de marzo de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

(ACLARA EL VOTO)

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO – Improcedencia /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / EMPLEO PUBLICO – Inexistencia /

ANAL0GIA – Improcedencia / (Aclaracion de Voto) Las sumas a que se condena en la sentencia firmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la Ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., marzo veintitrés (23) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 6259

Actor: JOAQUIN BARRETO RUIZ Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala y, no obstante, compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo

dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar parcialmente las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional. En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: “Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca”. “El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone:

Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las Leyes. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios”. La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin Ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible’. “Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1o. del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza.” “La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede

estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse.” “Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio, los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio. (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca.). (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40.878, Ponente: H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R., marzo 11/87; de igual manera, en el expediente No. 29629, Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G., junio 5/84; en el expediente No. 35949, Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S., octubre 15/85; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma

constitucional (artículo 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la Ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA