CE-SEC2-EXP1994-N6273

SUSTITUCION PENSIONAL - Beneficiarios / COMPAÑERO PERMANENTE / PRINCIPIO DE IGUALDAD / MATRIMONIO / SEPARACION DE CUERPOS En el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige el postulado de la igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros o compañeras permanentes. Nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo matrimonial para indicar quién tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular. Como el legislador acogió respecto de la sustitución pensional el criterio material de convivencia entre parejas antes que el referido al criterio formal del vínculo matrimonial, mal puede el Consejo Nacional de los Seguros Obligatorios y el Gobierno Nacional variar esta materia sin estar autorizados por el legislador para ello. Como la Ley 71 de 1988, ni las demás normas legales a las cuales se remite el acto acusado, exige la condición de que el compañero o compañera permanente si es casado debe estar separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, se concluye que el acto acusado excedió las previsiones legales y por lo tanto le asiste razón al demandante debiéndose anular la frase acusada. DECLARASE NULA LA FRASE "que siendo casado estuviese separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes" del artículo 29 del Acuerdo 49 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 6273

Actor: IGNACIO CASTILLA CASTILLA Referencia: Autoridades Nacionales IGNACIO CASTILLA CASTILLA, solicitó a esta Corporación decretada la nulidad parcial del artículo 29 del Acuerdo No. 49 de 1990, aprobado mediante el Decreto No. 758 de 1990, y por el cual se condicionó el derecho a la sustitución pensional en favor del compañero o compañera permanente que siendo casado, se hubiera separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes de su cónyuge.

Considera el actor que la Ley 71 de 1988 extendió el derecho a la sustitución pensional a las compañeras o compañeros del pensionado, sin más requisitos, y por lo tanto cuando la norma acusada exige que para hacer efectivo ese derecho se requiere la prueba de la separación legal de un eventual matrimonio anterior, es tanto como negar el derecho a quienes a pesar de ser compañeras permanentes de un pensionado en los términos de la Ley 71 de 1988 no puedan hacerse acreedoras a tal beneficio, contrariando así la ley, norma superior al acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y al decreto aprobatorio de él. La disposición impugnada fue suspendida por esta Corporación mediante providencia de 8 de mayo de 1992. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto de los Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda, por estimar que ser soltero es un requisito necesario pues si es casado,

quien tiene el derecho a la sustitución pensional es la esposa, porque mal podría la compañera despojarla de un derecho. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Quinta Delegada en lo Contencioso solicita se declare la nulidad de la frase acusada por estimar que el acuerdo estableció nuevos requisitos para el reconocimiento y pago de la sustitución pensional creada por la ley respecto del compañero o compañera que dependiera económicamente del pensionado. Textualmente señala la vista Fiscal: "Por lo tanto el artículo 29 del Acuerdo 49 de 1990 del Consejo Nacional Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, excedió el artículo 3o. de la Ley 71 de 1988, en la frase que dice: "que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes...", al crear nuevos requisitos para el reconocimiento y pago de la sustitución pensional consagrada en las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 al compañero o compañera que dependa económicamente del pensionado que la ley no contempló. Lo que conllevaría la nulidad de la frase señalada ya que el reglamento tiene como límite la ley o lo que implícitamente ella ordena". CONSIDERACIONES 1) La ley que se estima vulnerada por el actor, es la Ley 71 de 1988, aplicable tanto al sector público como al sector privado junto con las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y 113 de 1985.

Así lo expresa el texto del artículo 11 de la Ley 71 de 1988: "Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensiónales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez". 2) Esta Sala con ponencia de la Dra. Clara Forero de Castro, al declarar nulas las expresiones contenidas en el Decreto 1160 de 2 de junio de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, y sobre similar material, dijo lo siguiente: "El Artículo 13, inciso segundo, que dice: "En caso de vínculo matrimonial del compañero o compañera permanente que reclame el derecho a la sustitución pensional, se deberá presentar la respectiva sentencia judicial sobre la nulidad o el divorcio, debidamente ejecutoriada". Dice la demanda que este inciso, además de exceder la potestad reglamentaria, es injusto porque en el evento de vínculo matrimonial exige al compañero(a) permanente sentencia judicial sobre la nulidad o divorcio del matrimonio para reclamar sustitución pensional. Y agrega: "... el titular de esta prestación (la pensión), es doblemente perjudicado, primero porque al

separarse del cónyuge que tuviere derecho a pensión de jubilación y éste falleciere, el cónyuge pierde el derecho por no encontrarse haciendo vida marital, en segundo lugar, se niega la sustitución de pensión al compañero o compañera permanente que tuviese vínculo matrimonial, y sobre éste no exista pronunciamiento judicial" (fls. 16 - 17). Es verdad que el requisito de presentar sentencia judicial debidamente ejecutoriada sobre nulidad o divorcio del matrimonio con el fin de obtener sustitución pensional para el compañero(a) permanente con vínculo matrimonial, no lo establece la Ley 71 de 1988 ni ninguna de las otras leyes que regulan la sustitución. Y si como ya se dijo, no exige la ley ser soltero para tener la calidad de compañero(a) permanente, tampoco hay razón para exigir sentencia judicial de nulidad o divorcio". 3) Igualmente en el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige el postulado de la igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros o compañeros permanentes. Nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo matrimonial para indicar quien tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular. Sobre el particular dijo la Corte Constitucional en sentencia de 12 de mayo de 1993, T - 190, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: "Respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros(as) permanentes porque, siendo la

familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quien tiene derecho a este beneficio. Por el contrario la ley acoge un criterio material - convivencia efectiva al momento de la muerte - , y no simplemente formal - vínculo matrimonial - en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida. En consecuencia, en el hipotético caso de la negación de este derecho a la compañera permanente bajo el argumento de un vínculo matrimonial preexistente, pero disociado de la convivencia efectiva - v. gr. por el abandono de la esposa debido a la carga que representaba el cónyuge limitado físicamente - , se configuraría una vulneración del derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tiene derecho a la sustitución pensional". De lo anterior, se deduce que como el legislador acogió respecto de la sustitución pensional el criterio material de convivencia entre parejas antes que el referido al criterio formal del vínculo matrimonial, mal puede el Consejo Nacional de los Seguros Obligatorios y el Gobierno Nacional variar esta materia sin estar autorizados por el legislador para ello. 4) Por consiguiente, como la Ley 71 de 1988, ni las demás normas legales a las cuales se remite el acto acusado, exige la condición de que el compañero o compañera permanente si es casado debe estar separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, se concluye que el acto acusado excedió las previsiones legales y por lo tanto le asiste razón al demandante debiéndose anular la frase

acusada. 5) Al respecto conviene aclarar que el artículo 54 del D. L. 1045 de 1978 en cuanto exige que "no se admitirá la calidad de compañera permanente cuando se tenga el estado civil de casado, salvo en los casos de sentencias de separación de cuerpos", no es aplicable en el presente caso por cuanto dicha disposición legal rige para los empleados oficiales del orden nacional según lo preceptúa el artículo primero de dicho Decreto - Ley, y el acto acusado en el sub - lite tiene como destinatarios a los empleados del sector privado, como quiera que está incorporado en el llamado "Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte" o seguros I.V.M. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: DECLARASE nula la frase "que siendo casado estuviese separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes" del artículo 29 del Acuerdo No. 49 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante el D. 758 de 1990.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE, Y UNA VEZ

EJECUTORIADA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Dolly Pedraza de Arenas Joaquín Barreto Ruiz Presidente Clara Forero de Castro Alvaro Lecompte Luna Carlos Orjuela Góngora Diego Younes Moreno Eneida Wadnipar Ramos Secretaria