CE-SEC2-EXP1994-N6294

EMPLEADO PUBLICO NACIONAL / POSESION / GOBERNADORFacultades / DELEGACION DE FUNCIONES Considerando que el artículo 48 del Decreto 1950, previene que los empleados, distintos a los del alto rango como los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo y Gerentes de entes descentralizados, tomarán posesión "ante la autoridad que señala la ley o ante el jefe del organismo correspondiente o el funcionario en quien se haya delegado esta facultad", cambia por completo la perspectiva que sustenta la demandante, pues precisamente existe y se halla vigente el Decreto 2275 de 20 de octubre de 1978, "por el cual se atribuyen unas funciones a los Gobernadores de los Departamentos", en su calidad de agentes del Gobierno Nacional, dictado por el Presidente de la República "en ejercicio de las atribuciones que le confiere el inciso 2o. del artículo 181 de la Constitución Política". Cabe agregar que el principio contenido en el artículo 181, inciso 2o. de la Constitución de 1886, que se invoca como fundamento para la expedición del citado Decreto 2275 de 1978, encuentra igual filosofía en los numerales 3 y 14 del artículo 305 de la Carta Política de 1991, de lo cual se deduce la subsistencia de aquella norma legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., octubre once (11) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 6294

Actor: JUNNETTE BRINEZ ZAJIA

Demandado: PROCURADURIA Referencia: AUTORIDADES NACIONALES JUNNETTE BRIÑEZ ZAJIA, obrando en nombre propio y en su condición de abogada, solicita se declare la nulidad del Decreto 204 de 28 de junio de 1991, proferido por la Procuradora Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se modificó la Resolución No. 159 de 22 de agosto de 1990, proferida por la Procuraduría Departamental de Cundinamarca, en el sentido de cambiar la multa de 15 días de sueldo que ésta le impusiera, por una amonestación escrita con orden de anotación en su hoja de vida.

Solicita igualmente se declare la nulidad de la citada Resolución; y a título de restablecimiento del derecho, ordenar desanotar la aludida amonestación. La decisión sancionatoria de multa fue la conclusión de la investigación disciplinaria contra la abogada Junnette Briñez Zajia, en su calidad de Delegada del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional - FERde Cundinamarca, por haber dado posesión, el 3 de agosto de 1987, al señor Alvaro Aguilar Angel como Profesional Universitario, nombrado por el Gobernador en dicha Delegada para reemplazar al señor Víctor González Herrera a quien le había concedido licencia sin remuneración por el término de 60 días, sin facultad para hacerlo, pues tal función, aduce la Procuradora Departamental, está asignada al Jefe de la División de Relaciones Laborales de la Gobernación, conforme al Decreto No. 00913 de 1982, lo que se corrobora,

dice igualmente en su Resolución No. 159, con el hecho de que Víctor González Herrera tomó posesión del cargo ante el Jefe de dicha división, circunstancia que confirma la doctora Gloria Inés Osorio, titular de esa División, cuando manifiesta que los empleados nombrados por el Gobernador toman posesión ante la mencionada Jefatura. Recurrida la sanción de multa, la Procuradora Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa, la modificó en el sentido indicado al comienzo de esta providencia, aduciendo además de las consideraciones de su inferior jerárquico, las que se condensan a continuación: El señor Gilberto Camacho Moreno, Jefe de la Oficina de Kárdex, testimonió que él le informó oportunamente al señor Aguilar sobre los requisitos y procedimientos para que se posesionara en la Oficina de Relaciones Laborales de Cundinamarca. El FER mediante Oficio No. 0126 de febrero de 1988 comunicó al Secretario General de la Gobernación que no existe acta de posesión del mencionado señor. En igual sentido ofició la División de Relaciones Laborales en la misma fecha. Esta última dependencia aclaró en Oficio No. 040 de los mismos mes y año que “...Por regla general todos los empleados y funcionarios nombrados por el Gobernador del Departamento deben posesionarse ante la División de Relaciones Laborales del Departamento" con excepción de funcionario de alto rango que toman posesión directamente ante el Gobernador. Se tiene entonces, dice la Procuradora, que la afirmación precedente se fundamenta en lo normado en el Decreto No. 913 de 24 de mayo de 1982, que

preceptúa que a la jefatura de la División de Relaciones Laborales de Cundinamarca corresponde "Dar posesión a los empleados oficiales que se vinculen a la Administración Central, exigiendo el cumplimiento a (sic) los requisitos mínimos establecidos para el desempeño de los diferentes empleos". Refiriéndose a lo que la encartada expresa en su defensa, consistente en que no excedió sus funciones porque el Decreto 913 de 1982 que se estima haber infringido es aplicable sólo a empleados departamentales y la posesión la dio en representación del Ministerio de Educación Nacional de conformidad con el artículo 1o., numeral 2o., del Decreto No. 1723 de 1977, artículo 267 de la Ley 4a. de 1913 y el Decreto 1950 de 1973, la Procuraduría Tercera expresa que tal argumentación no es de recibo por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que Alvaro Aguilar fue nombrado en la oficina de la Delegación del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Cundinamarca, entidad territorial ante la cual debió cumplir sus funciones, por lo cual era necesario dar cumplimiento al Decreto No. 913 de 1982. Añade que el Decreto 1723 de 1977, que consagra las funciones de los delegados regionales del Ministerio de Educación ante las Juntas Administradoras, no contempla la de dar posesión a los subalternos, razón que aunada al rango del nombramiento permite entender que era aplicable el referido Decreto Departamental 913, aparte de que a la Junta Administradora sólo le compete las funciones señaladas en el Artículo 4o. del Decreto No. 102 de 1976 y en ellas no aparece referida la de

posesionar subalternos. Por lo anterior, concluye, se vulneró también el artículo 20 de la Constitución Política. Finalmente, estimó la Procuraduría Tercera que dado que la conducta investigada no causó ningún perjuicio a la administración y la disciplinada no registra antecedentes, era procedente modificar la sanción impuesta en primera instancia. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Se sintetizan así: Reitera las razones expuestas en el curso de la investigación disciplinaria. Señala que con la decisión sancionatoria de la Procuraduría se infringieron el Decreto No. 913 de 1982 en su artículo 2o., numeral 1o., y "el artículo 30 (sic) del Decreto 102 de 1976" por atribuirles un alcance diferente del que contienen, es decir, por interpretación errónea. Los empleados del orden nacional, como son quienes ejercen cargos provistos por las Juntas Administradoras de los FER, para su posesión deben estarse a lo dispuesto en normas de carácter nacional como son la Ley 4a. de 1913 (art. 268) y el Decreto 1950 de 1973 (art. 48), y teniendo en cuenta, además, que, en el presente caso, Alvaro Aguilar Angel era un subalterno de la Delegada del Ministerio de Educación ante el FER de Cundinamarca, y residía en Bogotá. No se tuvo en cuenta de acuerdo con sentencia de 18 de noviembre de 1988, dictada por el Consejo de Estado, en el expediente No. 342, con ponencia del Doctor Reynaldo Arciniegas B., “...las autoridades del orden territorial hacen los nombramientos del personal del servicio educativo nacionalizado, a nombre de la

Nación, y los empleados son de carácter nacional. Esta función no les atribuye autonomía en el manejo o la administración del servicio, que depende de un organismo - el Ministerio de Educación Nacional - y demás autoridades del orden nacional". Igualmente, dice la demandante, los actos acusados son anulables para falsa motivación cuando el hecho que se imputa como violatorio del artículo 2o. del Decreto No. 913 de 1982, no constituye jurídicamente falta disciplinaria porque el posesionado Alvaro Aguilar era empleado del orden nacional mas no del nivel departamental, y su posesión debió surtirse, como se surtió, ante una autoridad de aquel nivel. LA IMPUGNACION DE LA DEMANDA El apoderado judicial de la Procuraduría General de la Nación, al contestar la demanda, propone la EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA, aduciendo que ésta no satisface la exigencia consagrada en el artículo 137 del C.C.A., toda vez que no contiene la totalidad de las disposiciones presumiblemente infringidas y el concepto de su violación. En el evento de no declararse probada esta excepción, solicita denegarse las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta los antecedentes disciplinarios, en donde, dice, obra el material probatorio que sirvió de base a la decisión recurrida, que ahora debe considerarse. Corrido el traslado para alegar de conclusión, sólo hizo uso de él la Procuraduría General de la Nación a través de su apoderado judicial quien reiteró su argumentación contenida en la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES:

1. La excepción de inepta demanda. - No tiene vocación de prosperidad

toda vez que la actora sí señaló en su demanda normas que estimó infringidas, y, además, expuso el concepto de su presunta violación, lo que permitió precisamente que en este proveído se reseñara dicho aspecto.

2. La cuestión de fondo. - Se contrae a dilucidar si la demandante en su condición de Delegada del Ministro de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional - FER - del Departamento de Cundinamarca, tenía o no competencia para dar posesión al señor Alvaro Aguilar Angel quien había sido nombrado por el Gobernador de ese Departamento para desempeñar el cargo de Asistente de dicha Delegada ante el mencionado Fondo.

Es cierto, como lo sostiene la Procuraduría, que dentro de las funciones de los Delegados del Ministro de Educación ante los FER, señaladas en los 15 numerales del artículo 1o. del Decreto 1723 de 1977, no se halla la de dar posesión a los funcionarios de dichos Fondos. Pero los argumentos aducidos por la Procuraduría Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa para deducir la sanción disciplinaria en contra de la actora, cimentados en las declaraciones del Jefe de la Oficina de Kárdex de la División de Relaciones Laborales de Cundinamarca, y en los Oficios atrás citados acerca de la inexistencia del acta de posesión del prenombrado Aguilar Angel, no tiene por sí virtud probatoria alguna que permita demostrar de manera idónea que la Jefatura de Relaciones Laborales era o es el órgano encargado legítimamente para dar posesión a funcionarios del orden nacional (Aguilar Angel

era uno de ellos) que deban prestar sus servicios en el Departamento. Tampoco la tiene el hecho de que el funcionario reemplazado por Aguilar se hubiese posesionado ante la aludida Jefatura, ni que tal diligencia de posesión de funcionarios del FER de Cundinamarca sea costumbre efectuar ente la citada Oficina Laboral, así estas circunstancias hayan sido avaladas por la titular de ese Despacho, teniendo en cuenta que la costumbre en ningún caso tiene contra la ley, y no podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea, según las voces del artículo 8o. del Código Civil, y que para el evento en examen sí existe norma legal que establece la competencia para la práctica de la aludida diligencia de posesión, como se precisará más adelante. En relación con el sustento legal aducido por la Procuraduría, es decir con el Decreto 913 de 1982, la Sala observa: Este Estatuto, aportado a los autos, expedido por el Gobernador de Cundinamarca en "uso de sus atribuciones legales y en especial de las que le confiere la Ordenanza 40 de 1982", preceptúa en su artículo 1o. que: "El Manual especifico de Funciones y de Requisitos que establecen en el presente Decreto rige para los Empleados Oficiales del Despacho de la Secretaría General, de la División Jurídica, de la División de Relaciones Laborales y de la Oficina de Divulgación y Prensa.". Y en el artículo 2o., referente a las funciones del Jefe de la División de Relaciones Laborales, se lee: " 1. - Dar posesión a los empleados oficiales que se vinculen a la

Administración Central, exigiendo el cumplimiento a (sic) los requisitos mínimos establecidos para el desempeño de los diferentes empleos.". Aquella norma fija el campo de aplicación del decreto del cual hace parte, y ésta lo predica para efectos de la posesión de empleados oficiales que se vinculen a la administración central del Departamento, lo que es consecuente y armónico con la anterior disposición. Entonces, esta apreciación que deviene nítida de los textos pretranscritos, no permite deducir, como lo hace la Procuraduría, que la posesión del señor Alvaro Aguilar Angel debía cumplirse ante la Jefatura de la División de Relaciones Laborales de Cundinamarca, teniendo en cuenta que no se trataba de un funcionario departamental sino del orden nacional, según el claro texto de la Cláusula Sexta del modelo de contrato de adición al contrato de organización y actualización de los FER, adoptado por el Decreto 878 de 1977, el cual previene que "Los funcionarios administrativos del FER, son funcionarios nacionales...", como igualmente lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corporación en diversos fallos, como el citado por la parte actora en su demanda, atrás parcialmente transcrito. Claro que su nombramiento sí le corresponde al Gobernador en virtud de la misma Cláusula Sexta que al respecto señala que "La Junta Administradora del FER decide la forma en que se proveerán los cargos y el nombramiento se hará por el Gobernador (Intendente, Comisario, Alcalde Mayor de Bogotá), lo cual es concordante con lo estatuido en el artículo 6o. del Decreto Ley 102 de 1976, el

cual reza: "Los Gobernadores, Intendentes, Comisarios y el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá, serán los ejecutores de las decisiones de las Juntas Administradoras de los FER", pero ello no avala la ya equivocada conclusión de la Procuraduría respecto de la aplicación del Decreto Departamental 913 de 1982 al caso sub - exámine, como este organismo lo sugiere en la providencia cuestionada. También le resulta jurídicamente impropio a la Procuraduría pretender sostener la viabilidad de la aplicación de la norma departamental citada, apoyándose en el argumento de que dentro de las facultades de las Juntas Administradoras de los FER, consagradas en el artículo 4o. del Decreto 102 de 1976 no se contempla la de posesionar subalternos de éstas, cuando no es ésto lo que en ningún momento en el trámite disciplinario ha discutido la funcionaria sancionada, como tampoco lo ha hecho en este proceso, seguramente por estimarlo impertinente, como en efecto lo sería dado que la incompetencia se predica es de ella como Delegada del Ministerio de Educación y no de la Junta Administradora del FER que no fue quien dio posesión a Aguilar Angel. Respecto a que los empleados de los FER, por ser nacionales, para su posesión deben estarse a lo preceptuado en los artículos 268 de la Ley 4a. de 1913 y 48 del Decreto 1950 de 1973, por ser estas normas de carácter nacional, según lo sostiene la actora, la Sala observa que, conforme al texto de aquella disposición, Aguilar Angel, por ser subalterno de la Delegada del Ministro ante el

FER de Cundinamarca, según se desprende de la citada Cláusula Sexta al señalar que "...los funcionarios de su oficina estarán bajo su inmediata autoridad", podría pensarse, en principio, que su apreciación es acertada. Sin embargo, considerando que el artículo 48 del Decreto 1950, previene que los empleados, distintos a los de alto rango como los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo y Gerentes de entes descentralizados, tomarán posesión "ante la autoridad que señala la ley o ante el jefe del organismo correspondiente o el funcionario en quien se haya delegado esta facultad", cambia por completo la perspectiva que sustenta la demandante, pues precisamente existe y se halla vigente el Decreto 2275 de 20 de octubre de 1978, "por el cual se atribuyen unas funciones a los Gobernadores de los Departamentos", en su calidad de agentes del Gobierno Nacional, dictado por el Presidente de la República "en ejercicio de las atribuciones que le confiere el inciso 2o. del artículo 181 de la Constitución Política", el cual estatuye en el numeral 9o. de su artículo 2o.: "Dar posesión a los empleados públicos nacionales que deban servir en el departamento." Lo que envuelve una clara delegación. Así que Aguilar Angel debió tomar posesión directamente ante el Gobernador, sin que pueda pensarse válidamente que este funcionario habría comisionado a la Jefatura de Relaciones Laborales para el cumplimiento de dicha diligencia, como claramente se amerita con los precedentes razonamientos, a parte de que la subdelegación para este evento no está autorizada expresamente por la ley.

Cabe agregar que el principio contenido en el artículo 181, inciso 2o., de la Constitución de 1886, que se invoca como fundamento para la expedición del citado Decreto 2275 de 1978, encuentra igual filosofía en los numerales 3 y 14 del artículo 305 de la Carta Política de 1991, de lo cual se deduce la subsistencia de aquella norma legal. Comoquiera, pues, que la actora no señala esta última disposición legal como infringida, y, desde luego, mal podría explicar su presunta violación y, además, esta jurisdicción es rogada, el cargo analizado no tiene vocación de prosperidad. En lo atinente a la falsa motivación que la actora alega, basta señalar que no puede confundirse una equivocada interpretación de una norma legal con aquel fenómeno jurídico que tiene su fuente en las circunstancias fácticas que preceden o provocan la decisión administrativa. Y en cuanto a que el hecho que se le imputa en los actos acusados no constituyen falta disciplinaria, hay que puntualizar que realizar funciones públicas diversas de las que legalmente corresponden a un empleado público, sí constituye falta disciplinaria, conforme al numeral 22 del artículo 15 de la Ley 13 de 1984, disposición advertida en el Decreto demandado. La Sala resalta el inadmisible descuido de la Procuraduría al dejar de señalar y examinar disposiciones relacionadas con el asunto debatido (como el Decreto 2275 de 1978), omisión que la llevó a tomar una decisión con fundamento en una norma inaplicable, como ha quedado demostrado en esta providencia, pero que, por las razones igualmente expuestas, no procede anular.

Por todo lo anterior, habrán de denegarse las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. Declárase no probada la excepción de inepta demanda, propuesta por la parte demandada. 2o. DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. En firme esta providencia, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA