CE-SEC2-EXP1994-N6556

PROCESO DISCIPLINARIO / FUNCIONARIO INVESTIGADOR - Facultades / COMPETENCIA / DELEGACION DE FUNCIONES La competencia del funcionario investigador, si bien la normatividad prescribe que el Jefe del organismo o de la dependencia Regional o Seccional designará a un funcionario para que realice la investigación, lo que allí realmente se consagra es la posibilidad de delegar esa función; por lo tanto, bien podía el Gerente Regional efectuar la investigación directamente sin delegar su facultad en otro funcionario si, como en este caso, ocupaba un cargo de mayor jerarquía que el del investigado. PROCESO DISCIPLINARIO - Irregularidades / NULIDAD - Improcedencia No toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso. FALTA DISCIPLINARIA / DINERO OFICIAL - Uso Indebido / RESPONSABILIDAD PENAL - Inexistencia / SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - Autonomia / ATENUANTES / AGRAVANTES / SANCION DISCIPLINARIA - Dosimetria No es de recibo para la Sala la afirmación del recurrente en tanto expresa que justificó la razón por la cual tomó los dineros, con lo cual desvirtuó lo "indebido" de su conducta, pues en tales condiciones todo emplea - do del Estado podría utilizar los dineros oficiales para solucionar sus apremios personales. Si el

Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva encontró mérito para sobreseer definitivamente al actor, ello no hace desaparecer la falta disciplinaria, pues quedó demostrado que el actor usó indebidamente dineros oficiales, aun cuando penalmente esa conducta no resultara punible. Tampoco desaparecía o atenuaba su responsabilidad el no haber sido sancionado anteriormente o contar con un excelente desempeño, pues cuando la conducta tiene, como en este caso, una calificación en el ordenamiento disciplinario, no hay lugar a derivar beneficios por circunstancias atenuantes. Las circunstancias atenuantes o agravantes tienen incidencia cuando la ley permite al investigador graduar la sanción, mas no cuando ella misma lo ha previsto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., primero (1o.) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 6556

Actor: ORLANDO SANCHEZ JIMENEZ Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES El señor ORLANDO SANCHEZ JIMENEZ, actuando mediante apoderado interpone recurso de apelación contra la sentencia de 4 de octubre de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

ANTECEDENTES Ante el Tribunal el señor Sánchez Jiménez solicitó la nulidad de las resoluciones Nos. 001.000 - 245 y 001.000 - 5230 de marzo 11 de 1987 y mayo 26 de 1988, por las cuales la Empresa Nacional de Telecomunicaciones lo

destituyó del cargo que ocupaba. Solicitó igualmente el restablecimiento del derecho. Relata la demanda que al actor se le inició investigación disciplinaria por faltante de dineros, hecho que confesó demostrando que ello ocurrió por cuanto se le presentó una calamidad doméstica. Señala que no obstante haber reconocido la falta fue destituido de su cargo. Argumenta que el proceso disciplinario estuvo viciado por cuanto fue adelantado por el Gerente Regional de Ibagué, funcionario que sólo tenía competencia para designar un investigador mas no para investigar directamente y no se tuvieron en cuenta las circunstancias atenuantes y los antecedentes del actor al calificar la falta, de la cual fue absuelto por la justicia penal. El ente demandado al contestar la demanda propone las excepciones de caducidad de la acción por cuanto el acto se notificó al apoderado el 30 de junio de 1988 y la demanda se presentó el 1o. de octubre del mismo año; y la de inepta demanda por falta de determinación de la cuantía. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal consideró que las excepciones propuestas no estaban llamadas a prosperar. En cuanto a la caducidad expresó que conforme al artículo 44 del C.C.A. toda decisión se notificará en el orden allí establecido, es decir, primero al interesado y luego al apoderado, en consecuencia no puede contarse el término de caducidad de la acción desde la fecha en que se notificó al apoderado, sino desde aquella en la cual se notificó al interesado. Concluye que la demanda se presentó en término. Con respecto a la inepta demanda, expresa que la cuantía del proceso estaba

probada atendiendo el sueldo allí certificado. Sobre el fondo del asunto, luego de un juicioso estudio de los argumentos planteados, concluyó que el proceso disciplinario se ajustó a la legalidad y negó las pretensiones de la demanda. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente insiste en los argumentos planteados en el libelo, afirma que quien adelantó la investigación disciplinaria no podía solicitarle de manera inmediata los descargos como lo hizo, y más aún no podía investigarlo por ser incompetente para ello. Que al hacerlo así omitió una de las etapas del proceso cual es la investigativa, de la cual no se le dio aviso, violándose lo previsto en la ley. Solicita la revocatoria de la sentencia apelada. ALEGATOS DE LAS PARTES Las partes no alegaron de conclusión, ni tampoco la agencia del Ministerio Público. Decide la Sala, previas las siguientes CONSIDERACIONES Los actos acusados son las resoluciones 001000 - 2415 de 11 de marzo de 1987 y 001000 - 5230 de 26 de mayo de 1988 expedidas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. Se trata de dilucidar en el caso sub - lite si el demandante fue destituido de su empleo, con apoyo en la ley y previa observancia del derecho de defensa. Como lo ha manifestado la Sala en numerosas oportunidades, la destitución exige el adelantamiento de un proceso disciplinario previo en desarrollo del cual el empleado investigado haya tenido la posibilidad de controvertir los cargos que se le formularon. De las pruebas traídas al proceso, se deduce que fue destituido de su cargo al

haberse encontrado un faltante de $109.948.75, que el actor admite haber utilizado por causa de una calamidad familiar que se le presentó. Dirá la Sala que comparte el análisis efectuado por el Tribunal, y se limitará a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad por parte del recurrente, es decir la incompetencia del funcionario investigador, la inexistencia del auto que declaró abierta la investigación, y la necesidad de practicar pruebas para desvirtuar la falta imputada. En lo relativo a la competencia del funcionario investigador, si bien la normatividad prescribe que el Jefe del organismo o de la dependencia Regional o Seccional designará a un funcionario para que realice la investigación, lo que allí realmente se consagra es la posibilidad de delegar esa función; por lo tanto, bien podía el Gerente Regional efectuar la investigación directamente sin delegar su facultad en otro funcionario si, como en este caso, ocupaba un cargo de mayor jerarquía que el del investigado. Como lo ha expresado la Sala en diversas ocasiones, no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso. Ahora bien, estudiado detenidamente el proceso disciplinario llevado a cabo contra el demandante para imponerle la sanción de destitución, la Sala encuentra que se cumplieron a cabalidad los requisitos establecidos en las disposiciones pertinentes que regulan la materia y no se incurrió en el desconocimiento del

derecho de defensa. La investigación se hizo al practicarle la visita, pues como resultado de ésta se detectó el faltante y obviamente la conducta irregular del funcionario. Se observa al cuaderno 3 el pliego de cargos (fl.20), los descargos presentados por el investigado (fls.22 a 33 vto.), el informe del investigador (fls. 34 y 35), el estudio de la situación por la Comisión de Personal (fls. 39 a 42), es decir, se cumplieron todas las etapas del proceso. No se infiere violación del derecho de defensa, toda vez que se adelantó proceso disciplinario previo, en desarrollo del cual el inculpado tuvo la oportunidad de controvertir los cargos que se le formularon y se oyó a la Comisión de Personal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. Se observa además que las resoluciones impugnadas, sí aparecen motivadas y en ellas se hace mención al procedimiento que se realizó y al concepto de la Comisión de Personal de TELECOM, emitido por todos sus miembros, el cual fue acogido por la autoridad nominadora. Tampoco es cierto que al actor se le haya corrido el pliego de cargos de manera inmediata, sin constatación directa de los hechos por parte del jefe. Como obra en el expediente, previo a tal momento se adelantó la visita contable en la Oficina Telepostal Baraya, entre el 14 y el 18 de mayo de 1987, y los cargos se hicieron el 18 de julio del mismo año con base en tal informe. Cabe analizar ahora, si al no decretarse las pruebas solicitadas en los descargos, como son la declaración de Gerónimo Galvis y las certificaciones

sobre antecedentes laborales, se violó el derecho de defensa. En el texto de los descargos presentados por el actor (fl. 26 cuad.3) se lee: "Además espero que se pidan los diferentes certificados de que hago referencia anteriormente en esta nota, como también se le tome declaración al señor Gerónimo Galvis, quien reside en la ciudad de Florencia y es trabajador de Coomotor en dicha ciudad..." No se allega la dirección del declarante, ni se indica el objeto de la declaración; sin embargo puede colegirse que con ella buscaba demostrar la razón por la cual hizo uso de los dineros oficiales. Pero lo importante no era justificar las razones que lo llevaron a tomar los dineros oficiales para gastos particulares, sino de establecer si su conducta se ajustó a la que como servidor público correspondía desarrollar. No es de recibo para la Sala la afirmación del recurrente en tanto expresa que justificó la razón por la cual tomó los dineros, con lo cual desvirtuó lo "indebido" de su conducta, pues en tales condiciones todo empleado del Estado podría utilizar los dineros oficiales para solucionar sus apremios personales. Si el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva encontró mérito para sobreseer definitivamente al actor, ello no hace desaparecer la falta disciplinaria, pues quedó demostrado que el actor usó indebidamente dineros oficiales, aun cuando penalmente esa conducta no resultara punible. Tampoco desaparecía o atenuaba su responsabilidad el no haber sido sancionado anteriormente o contar con un excelente desempeño, pues cuando la conducta tiene, como en este caso, una calificación en el ordenamiento

disciplinario, no hay lugar a derivar beneficios por circunstancias atenuantes. Las circunstancias atenuantes o agravantes tienen incidencia cuando la ley permite al investigador graduar la sanción, mas no cuando ella misma la ha previsto. Para decretar las pruebas era necesario establecer su conducencia y eficacia. Sin lugar a dudas el actor había dispuesto de dineros oficiales para su uso particular y así lo admitió él mismo. Las pruebas que fueron solicitadas en los descargos, no conducían entonces a desvirtuar el hecho; de esta manera al no decretarse, no se violó el derecho de defensa. Como el uso indebido de dineros oficiales amerita la sanción que le fue impuesta, habrá de confirmarse la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 4 de octubre de 1991 dentro del proceso promovido por Orlando Sánchez Jiménez contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y UNA VEZ EJECUTORIADA ESTA

PROVIDENCIA DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 25 de agosto de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria NOTA DE RELATORIA: Sobre el mismo tema de delegación de funciones en procesos disciplinarios pueden consultarse las providencias de octubre 22 de 1990, Exp. 626, Ponente: Dr. JOAQUIN BARRETO RUIZ, Actor: MARIA V.

VARGAS DE VALENCIA y la de noviembre 23 de 1993, Exp. 5635, Ponente: Dra.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, Actor: HECTOR HELI ROJAS HERNANDEZ.