CE-SEC2-EXP1994-N6655

TRASLADO / CONDICIONES MENOS FAVORABLES - Existencia Dadas las condiciones de salud que presentaba la demandante - insuficiencia coronaria - a consecuencia de la isquemia miocardia su traslado a la mencionada comisaría significó una desmejora en las condiciones en que presentaba sus servicios a la entidad, porque el desplazamiento de Santa Marta a esa entidad territorial, por inexistencia de los recursos médicos hospitalarios requeridos, significaba la ausencia de atención médica especializada periódica como ella lo necesitaba según concepto del cardiólogo que la atendió el mes de enero de 1986 y de urgencia, en el evento de que se le presentara una crisis anginosa a la que estaba propensa a raíz de la enfermedad coronaria que padecía, situación que de acuerdo con las certificaciones médicas que reposan en el expediente podía recurrir.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., octubre once (11) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 6655

Actora: OFELIA MENDOZA DE MARTES

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACUON NACIONAL Referencia: RESOLUCIONES MINISTERIALES Se reconoce al abogado Pedro Francisco Ramírez como apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - en los términos y para los efectos del memorial poder obrante a folio 199.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de noviembre de 1991, proferida por el Tribunal

Administrativo del Magdalena, por la cual se accedió a las suplicas de la demandante. ANTECEDENTES La señora Ofelia Mendoza de Martes, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la Resolución número 3215 de 27 de abril de 1987, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, por medio de la cual se derogó el artículo 2o. de la resolución 0036 de 9 de enero de 1987, que dispuso su traslado del cargo de delegado del Ministro de Educación Nacional 3095 - 08 ante el Fondo Educativo Regional del Departamento del Magdalena, a igual cargo en la Comisaría del Guainía y se nombró a Octavio Falla Manrique en el cargo últimamente mencionado; como consecuencia de la anterior declaración, solicitó se ordene su reintegro "al mismo cargo" y la cancelación de los salarios y prestaciones sociales, que dejó de percibir desde la fecha de su separación del servicio hasta el día en que se produzca su reintegro. Relata la actora que luego de ocupar varias posiciones en el Ministerio de Educación, por resolución 12009 de 1985, fue designada como Delegada del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional del Departamento del Magdalena 3095 - 08, cargo en el cual, ante la División de Coordinación de Fondos Educativos Regionales, solicitó el 22 de julio de 1986 la inscripción en carrera administrativa, habiendo obtenido una buena evaluación, con nota de 384 puntos; que mediante la resolución 36 del 9 de enero de 1987,

fue trasladada a igual cargo ante el Fondo Educativo Regional de la Comisaría del Guainía; empleo del que no pudo tomar posesión por quebrantos de salud que padecía desde el mes de enero de 1986, que eran conocidos por el Ministerio y por los cuales la Caja Nacional de Previsión le otorgó varias incapacidades. Como disposiciones violadas cita los artículos 17 de la Constitución Política de 1886, 29 del Decreto 1950 de 1973 y 13 y 84 del Decreto 01 de 1984, cuyo concepto de violación desarrolla a folios 4 a 6. Al contestar la demanda el apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - adujo en su defensa, que el acto acusado se ajusta al ordenamiento jurídico, toda vez que según lo dispone el artículo 45 del decreto 1950 de 1973, el nominador puede revocar o derogar una designación cuando la persona nombrada ha manifestado que no la acepta, como lo hizo la actora, por lo cual su nombramiento como Delegado del Ministerio de Educación Nacional ante el FER de la Comisaría del Guainía, podía ser revocado como lo hizo la administración (folio 81). LA SENTENCIA El Tribunal del conocimiento despachó favorablemente las súplicas de la demanda bajo la consideración de que con el traslado que se le hizo a la actora a la Comisaría del Guainía, se le desmejoraba desde el punto de vista objetivo, social y prestacional, en lo referente a una eventual crisis de salud - pues había sido tratada médicamente por una afección cardíaca y el Hospital de lnírida, única institución médico asistencias de dicha Comisaría, no contaba con unidad

de cuidados intensivos ni médicos especialistas en ninguna área - ; por tanto se le exponía a que no pudiera recibir, en un momento determinado, la asistencia médica hospitalaria mínima, necesaria para la enfermedad de la cual ya había dado señas, independientemente de que al momento del traslado su estado de salud fuere estable o hubiere progresado. También señaló el fallador, que la administración guardó silencio frente a los requerimientos de la accionante para que se le respondiera la solicitud de reconsideración del traslado por el desmejoramiento que él implicaba; por lo que considera que se le desprotegió el "debido servicio relativo a la salud"; por ende, estimo que se transgredió el artículo 17 de la Carta Política de 1886, pues la resolución acusada no buscó la conveniencia en la prestación de un buen servicio sino la satisfacción de móviles ajenos, lo que constituye a su juicio una verdadera desviación de poder.

Y concluye acotando: "Tenemos así, que de la indicada condición, en que se le colocó y cuya contestación urgía, sobre la misma surgió el lapso que para la administración configuró el motivo de la derogatoria del traslado y subsiguiente declaratoria de insubsistencia tácita; sin que, además, el término para posesionarse se le hubiere precisado a la demandante según las comunicaciones obrantes a folios 39, 42 de la actuación original" (folio 165).

EL RECURSO La parte demandada censura la sentencia en virtud de que estima que la aseveración del a - quo, en el sentido de que con el acto acusado se persiguieron

móviles ajenos a la buena prestación del servicio, es fruto de una apreciación subjetiva, carente de respaldo probatorio; que la desvinculación de la demandante obedeció a consideraciones jurídico administrativas, producto de su actitud renuente a acatar una orden del nominador, y que el hecho de que la actora manifestara su oposición al traslado no era suficiente para que la medida fuera reconsiderada, pues debía expresar con claridad los fundamentos de su solicitud y acompañar las pruebas pertinentes; que la inexistencia en el Hospital de lnírida de una unidad de cuidados intensivos, no constituía un factor de desmejora laboral para la accionante, salvo que por su estado de salud requiriera de este servicio, y según las pruebas obrantes en autos - dictamen pericial practicado por un médico que revisó el expediente - , no era posible determinar si la señora de Martes presentaba o no un quebranto fuerte de salud y que el argumento de ésta, de que requería de los servicios médicos especiales, está en franca contradicción con su actitud, cuando luego de ser atendida por enfermedad coronaria ,jamás volvió donde el galeno Emilio José Janette Llinás, a pesar de la recomendación que al respecto este le hiciera. La doctora Fiscal Novena ante esta Corporación, se abstuvo de emitir concepto de fondo. Rituada la instancia, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Muestran los autos que la accionante, por medio de la resolución número 036 de 9 de enero de 1987, fue trasladada del cargo del Delegado del Ministro de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional del Departamento del

Magdalena, a igual cargo ante el Fondo Educativo Regional de la Comisaría del Guainía, en reemplazo de Hernando Franco Rodríguez, a quien se le aceptó la renuncia de ese empleo (folio 13), y que por no haber tomado posesión del nuevo cargo dentro de los términos legales y con el fin de separarla del servicio, por medio de la resolución impugnada se revocó la aludida orden de traslado. En relación con esta decisión, resulta imperioso observar, que a la luz de las disposiciones que regulan la materia, es contraria a derecho. En efecto, aparece acreditado que la señora Mendoza de Martes padecía isquemia coronaria, padecimiento por el cual, en el mes de enero de 1986 fue hospitalizada en la Clínica del Norte de la ciudad de Barranquilla y a partir del mes de febrero de ese año fue incapacitada por el término de 60 días (fl. 62); también evidencian que la actora sufrió de tal afección cardíaca, su propia historia clínica, el otorgamiento de incapacidades médicas por Cajanal y las declaraciones de los galenos que le prestaron sus servicios profesionales cuando en enero de 1986 fue internada en la clínica mencionada; uno de esos médicos en escrito obrante a folio 120, certifica "Que en varias ocasiones atendió profesionalmente a la señora Ofelia Mendoza quien padece enfermedad isquemia coronaría con su secuela de crisis anginosas a repetición. La paciente en mención debe asistir a mi consultorio de cardiología a chequeos periódicos pues así los amerita su estado cardíaco". De otra parte el Director del Hospital de lnírida capital de la entonces Comisaría

del Guainía, a instancias del Tribunal del conocimiento, manifestó:

"EN REFERENCIA A INFORMACION SOLICITADA PARA OBRAR

PROCESO No. 2042 LE COMUNICO HOSPITAL INIRIDA NO CUENTA

CON UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS NI MEDICOS ESPECIALISTAS

EN NINGUNA AREA, Y ES LA UNICA INSTITUCION MEDICO

ASISTENCIAL EN LA COMISARIA ESPECIAL DEL GUAINIA PUNTO

(folio 153). Es indudable entonces, que dadas las condiciones de salud que presentaba la demandante - ("insuficiencia coronaría a consecuencia de la isquemia miocardia (folio 155)" - , su traslado a la mencionada comisaría significó una desmejora en las condiciones en que prestaba sus servicios a la entidad, por que el desplazamiento de Santa Marta a esa entidad territorial, por inexistencia de los recursos médicos hospitalarios requeridos significaba la ausencia de atención médica especializada periódica como ella lo necesitaba según concepto del cardiólogo que la atendió en el mes de enero de 1986 y de urgencia, en el evento de que se le presentara una crisis anginosa a la que estaba propensa a raíz de la enfermedad coronaría que padecía, situación que de acuerdo con las certificaciones médicas que reposan en el expediente podía ocurrir. Por ello es incuestionable como lo sostiene el a - quo, que el traslado le implicaba a la actora "una condición desfavorable referida a la ausencia de la asistencia médica de que debía rodearse o encontrarse en el lugar en que la actora prestara sus servicios... desprotegiéndola en algo tan esencial como era el

debido servicio relativo a la salud". De acuerdo con lo anterior, habida consideración de que la desvinculación de la demandante la ocasionó el incumplimiento de una orden de traslado que quebrantaba lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 1950 de 1973, que prohíbe hacerlo cuando implique condiciones menos favorables para el empleado, procede la confirmación de la sentencia apelada, adicionándola en el sentido de ordenar, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 128 de la Carta, que de las sumas que en virtud de lo dispuesto en ella deban cancelársela, se descontarán aquellas que por iguales conceptos haya recibido del erario público durante el lapso en que estuvo separada del servicio oficial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. - Confirmase la sentencia del 21 de noviembre de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en el proceso promovido por OFELIA MENDOZA DE MARTES contra la Nación Ministerio de Educación Nacional. 2o. - Adiciónase el sentido de ordenar que de las sumas que en virtud de lo dispuesto en ella deban cancelarse a la demandante, se descontarán aquellas que por iguales conceptos haya recibido el erario público durante el lapso en que estuvo separada del servicio oficial.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 15 de septiembre de 1994.

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

ACLARACION DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA

GONGORA

Bogotá, D.C., octubre once (11) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 6655

Actora: OFELIA MENDOZA DE MARTES

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: RESOLUCIONES MINISTERIALES Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar la sentencia de primer grado se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invocan los artículos 64 de la Constitución Nacional de 1886 y el 128 de la actual.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia mencionada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al

respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la Jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". "El Artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público de la Nación, los departamentos y municipios". "La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas

es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1o. del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". "La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos Prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos". "Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó injusticia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente

del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio..." (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca.) (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40.878, Ponentes H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R, marzo 11 - 87, de igual manera, en el exp. No. 29629, Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Massas, junio 5 / 84, en el exp. No. 35949, Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S, octubre 15 / 85, y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá". Dichos planteamientos son válidos frente de la redacción de la nueva norma constitucional (art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA