CE-SEC2-EXP1994-N6821

PENSION DE JUBILACION / SALARIO - Incompatibilidades / PROFESIONAL UNIVERSITARIO / DOBLE ASIGNACION / MEDICO - Horario de Trabajo / ISS No obstante ser cierto que el ejercicio simultáneo de dos cargos está autorizado por el Decreto 1713 de 1960 en los supuestos allí previstos, no existe disposición que prevea la compatibilidad de sueldo y pensión sino en los pocos casos excepcionales expresamente señalados. Del artículo 23 literal b) del Decreto 1651 de 1977 se infiere que no se consagra compatibilidad entre sueldo y pensión para los médicos vinculados al ISS: como tampoco se determina de los prescritos en el literal b) del artículo 32 del Decreto Ley 1042 de 1978, según el cual se exceptúan de la prohibición de recibir más de una asignación de Tesoro Público, aquéllas que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de los empleos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los Ministros de Despacho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 6821

Actor: JAIME LONDOÑO ANGEL

Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL Referencia: Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor

contra la sentencia del 7 de febrero de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

LA DEMANDA: El demandante solicitó al Tribunal se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 1675 del 16 de junio de 1987 y 1070 del 28 de abril del mismo año dictadas por la Gerencia Seccional de Antioquia del Instituto de Seguros Sociales - ISS - , mediante las cuales se le negó la petición de reconocimiento de pensión de jubilación.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que el ISS le reconozca la pensión de jubilación reclamada, en la forma y cuantía que le corresponde, acorde con la vinculación que tuvo con dicho organismo, y a partir de la fecha de su desvinculación; que como pretensión subsidiaria se plantea el reconocimiento de esa prestación por el ISS quedando autorizado para deducir del monto mensual de la misma, el valor que mensualmente esté pagando al actor el municipio de Medellín por concepto de jubilación, sin que se le prive del status de jubilado de esta última entidad territorial (folio 13).

POSICIÓN DE LA DEMANDADA: El ISS se hizo parte, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones (folio

39).

LA SENTENCIA: El a - quo en el fallo apelado declaró nulas las resoluciones acusadas y como consecuencia de ello ordenó al ISS otorgar al actor la pensión de jubilación desde el 27 de noviembre de 1986, fecha de su desvinculación, en los términos de lo establecido en el artículo 19 del Decreto No. 1653 de 1977 (folios 84 y 85).

Manifestó el Tribunal que la vinculación simultánea del actor por lo menos

durante un tiempo al Municipio de Medellín y al ISS se fundamentó en la excepción a una regla general de no poder recibir el erario público más de una remuneración, el Decreto 1713 de 1960, gestándose así una situación atípica, cuyos resultados prestacionales se salen también por tal circunstancia de lo común; que por cuanto el demandante llenó en épocas alejadas los requisitos de edad con el referido municipio que lo jubiló con 50 años de edad y el ISS que le exigía 55 y que lo distanciaban por supuesto en el tiempo, ese hecho no podía perjudicar laboralmente al actor, pues se quebrantaban principios de justicia y equidad, exigiéndose hipotéticamente una desvinculación simultánea para poder obtener los beneficios de acumulación de salarios que en el caso específico del demandante no podía existir, ya que su retiro de la última entidad se efectuó doce años después; que esta prestación buscada encaja dentro del régimen especial consagrado en el artículo 19 del Decreto No. 1653 de 1977; que habiendo entonces trabajado el actor para el Estado durante 8 horas diarias en jornadas medias, mal podía que mecanismos legales impusieran que como desenlace final su jubilación ignorara esa circunstancia y finalmente olvidando la realidad, se auspiciara que solo fue un empleado de medio tiempo y con el salario correspondiente a éste; que los planteamientos de ilegalidad que motivaron los actos acusados no son de recibo, porque si así fuera también podían haber servido como argumentos para rehusar la remuneración y cesantías al actor; que el reintegro que se ordenó a favor de éste saneó y alejó todo conflicto sobre este

tópico, esto es, de la legalidad o no de su relación laboral; que de otra parte, es dable valorar otro aspecto consistente en que el demandante recibió del ISS pensión de vejez a partir del mes de septiembre de 1987, configurándose así una posible excepción de pago que oficiosamente deberá resolverse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del C.C.A.; que es una gran verdad que resulta incompatible la pensión que se está ordenando reconocer al ISS y la de vejez que ya obtuvo el accionante desde el año de 1987; que esta incompatibilidad de que un servidor público no pueda acumular a su favor la pensión de jubilación con la de vejez ha sido una constante dentro de la jurisdicción contencioso administrativa; que si lo anterior no fuera suficiente, el Acuerdo No. 049 de 1990 aprobado por Decreto No. 0758 del mismo año, no puede ser más enfático al respecto en su artículo 49, lo cual consulta en su interpretación la prohibición de recibir del tesoro público una doble asignación por el mismo concepto, máxime cuando ya no se discute el carácter oficial del ISS; que de otro lado, la parte final del artículo 19 del Decreto No. 1653 de 1977 corrobora lo expresado (folios 77 a 84).

EL RECURSO: En el escrito de sustentación del recurso el demandante afirma que los reglamentos del ISS admitieron desde el año de 1966 la afiliación de empleados públicos cuando no estén excluidos por disposición legal expresa, artículo 1o., literal b, Decreto 3041 de 1966; que por ende, no fue un error que el actor estuviera afiliado al ISS; que este organismo siempre tuvo desde dicho año la

doble calidad frente a sus empleados de patrono y entidad aseguradora; que en virtud de esas calidades aplicó las normas del régimen de transición y otorgó pensiones de jubilación que más tarde fueron compartidas con las de vejez si se daban los presupuestos de los artículos 60 y 61 del mencionado decreto; que de otro lado, antes del Acuerdo No. 049 de 1990, al que alude la sentencia, estaba vigente el Decreto - Ley 0433 de 1971, por lo que no es dable aplicar una disposición posterior a la situación pensional del actor, cuyo derecho a la jubilación ya se había causado con antelación; que con base en las consideraciones anteriores el Consejo de Estado debe acoger la pretensión principal del libelo de demanda en los términos allí expuestos. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver previas las siguientes, CONSIDERACIONES: Se trata de dilucidar en el caso sub - júdice la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Gerencia Seccional de Antioquia del ISS, mediante los cuales se negó al actor su solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación. Consta en los citados actos administrativos que la negativa de la administración para reconocer dicha prestación obedeció a la circunstancia de que el señor Jaime Londoño Angel se encontraba disfrutando de pensión de jubilación por el Municipio de Medellín desde el año de 1974, quien desempeñó en esta entidad territorial el empleo de odontólogo de medio tiempo en la Sección de Odontología Sanitaria de la División de Salud de la Secretaría de Salud Pública y

Bienestar Social (folios 59 y 61). El demandante para cuando fue jubilado por el Municipio de Medellín llevaba laborando con el ISS once años, por haber ingresado a este organismo el 1o. de agosto de 1963, y no obstante habérsele reconocido tal prestación, continuó vinculado a ese instituto descentralizado percibiendo, por consiguiente, la correspondiente remuneración mensual y a la vez el valor de la respectiva mesada pensional (folio 20). La decisión del ISS se fundamentó en los artículos 64 de la Carta de 1886; 4 de la Ley 151 de 1959; 77 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969: 32 del Decreto 1653 de 1977 y demás normas concordantes y complementarias que establecen la incompatibilidad de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago (folio 24). Ahora bien, como es de conocimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del C.C.A., las sentencias dictadas en primera instancia que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública, deberán consultarse con el superior, cuando no fueren apeladas por la administración. Y como en el caso sub - exámine el recurso de apelación fue interpuesto por la parte actora y no por el ISS, la Sala al desatar el citado recurso tiene competencia para revisar todos los aspectos jurídicos objeto de la controversia planteada dentro del proceso, sin que deba limitarse exclusivamente para el efecto a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente frente a la sentencia apelada del aquo del 7 de febrero de 1992.

En recientes providencias de la Corporación, relacionadas con el retiro del servicio de funcionarios del ISS por estar disfrutando de pensión de jubilación a cargo de entidades territoriales, la Sala ha manifestado reiteradamente que no obstante ser cierto que el ejercicio simultáneo de dos cargos está autorizado por el Decreto 1713 de 1960 en los supuestos allí previstos, no existe disposición que prevea la compatibilidad de sueldo y pensión sino en los pocos casos excepcionales expresamente señalados. Si es por vía de excepción, no hay posibilidad de extenderla por analogía a otros casos (sentencia del 13 de diciembre de 1990, Expediente No. 3438, actor: Martín Pineda Vásquez,

Consejero Ponente: Doctor Reynaldo Arciniégas Baedecker; 21 de agosto de 1991, Expediente No. 705, actor: David Monroy Quintana, Consejera Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas; 2 de julio de 1992, Expediente No. 3953, actor:

Jorge Hernándo Martínez, Consejero Ponente: Doctor Reynaldo Arciniégas Baedecker). En la primera de las sentencias aludidas se sostuvo: "Al contrario, son varias las disposiciones legales que vedan tal posibilidad. A algunas de ellas hace referencia expresa el acto enjuiciado. Desde otro punto de vista, hay que tener en cuenta que la pensión de jubilación no es una prestación que pueda considerarse divisible en partes o pensiones parciales, para que, no siendo plena, se la pueda hacer compatible con otra asignación por servicios que con dedicación parcial se presten a la administración. Tiene ella, en cambio, su propia entidad o individualidad que, si bien es

proporcional a la remuneración del último año de servicios, como lo es el salario a la intensidad de dedicación al servicio, no admite una escisión en su esencia: constituirá siempre un todo sin consideración al quantum de la remuneración en que se apoya o al horario de dedicación al servicio. Ahora bien, de la posibilidad de desempeñar dos cargos simultáneos en las condiciones precisadas en el Decreto 1713 de 1960, no se puede deducir la posibilidad de sueldo y pensión tomando la misma base, pues tal deducción carece de apoyo en norma legal, frente a la expresa prohibición del artículo 64 de la Carta y de las varias disposiciones que excluyen tal eventualidad". Acorde con el criterio jurisprudencial contenido en dichas providencias, se infiere que el actor luego de que le fuera reconocida la pensión de jubilación por el Municipio de Medellín en el año de 1974, estaba impedido para continuar prestando sus servicios al ISS como funcionario de Seguridad Social y, por ende, para devengar la correspondiente remuneración, razón por la cual, en consecuencia, tampoco era viable jurídicamente que ante la situación irregular en que se encontraba el actor, el referido instituto descentralizado le reconociera luego otra prestación de tal naturaleza, pues no existe en casos como el de autos, compatibilidad legal entre el disfrute de las dos pensiones de jubilación, como sucede entre pensión y sueldo, en las condiciones anotadas. Obsérvese que en la Resolución No. 421 del 22 de agosto de 1974 expedida por el Jefe del Departamento de Personal del Municipio de Medellín y aprobada por el Alcalde Municipal (folios 62 a 65) se determina en el numeral 3o. de la parte

resolutiva que "En los términos del Decreto Nacional No. 1713 de 1960, artículo 1o., y de la Ley 1a. de 1963, artículo 6o., el pago de la pensión ES INCOMPATIBLE con cualquier renta o sueldo proveniente del Tesoro Público" (folio 64). El artículo 64 de la Constitución Política anterior, aplicable en este asunto, para cuando fueron proferidos los actos impugnados, señala que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Tales casos especiales a que hace referencia dicho precepto constitucional, deben estar regulados de manera expresa en las disposiciones legales pertinentes que regulan la materia, para que las personas puedan quedar excluidas de la prohibición allí consagrada de percibir doble asignación del Tesoro Público, pues las excepciones a la regla general indicada en el artículo 64 de la Carta de 1886 son de aplicación restrictiva. El artículo 23, literal b, del Decreto 1651 de 1977, contentivo de las normas de administración de personal del ISS, establece como uno de los derechos de los funcionarios de seguridad social, el de recibir asignaciones del Tesoro Público por servicios profesionales prestados hasta por dos cargos públicos, siempre y cuando los respectivos horarios lo permitan y con arreglo a lo dispuesto en dicho decreto, texto normativo del cual se infiere que no se consagra compatibilidad entre sueldo y pensión para los médicos vinculados a ese instituto descentralizado; como tampoco se determina de lo prescrito en el literal b) del artículo 32 del DecretoLey 1042 de 1978, según el cual se exceptúan de la prohibición de recibir más de una asignación del Tesoro Público, aquellas que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de los empleos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los Ministros del Despacho. En síntesis, al haberse reconocido al demandante pensión de jubilación por el Municipio de Medellín, no era dable que continuara dentro del servicio público, pues en la situación jurídica analizada, a los Médicos del ISS, no se les ha concedido el beneficio de la compatibilidad entre pensión y sueldo, por lo que mal podría pretenderse que en virtud de la situación irregular en que se encontraba prestando sus servicios a ese organismo el actor, dicho instituto se viera obligado a reconocerle otra pensión de jubilación; además el demandante no desempeñaba uno de los cargos que la ley permite ocupar a los pensionados. Otra cosa es que el actor hubiese procurado pensionarse con el más alto de los salarios devengados en los cargos cuyo horario era compatible, en su momento; o de igual manera, obtener un reajuste pensional, sobre la base de un salario más alto. Pero en ningún caso, podría devengar simultáneamente pensión y sueldo, o dos pensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: Revócase la sentencia proferida el 7 de febrero de 1992 por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso instaurado por el señor Jaime Londoño Angel en orden a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 1675 del 16 de junio de 1987 y 1070 del 28 de abril del mismo año expedidas por la Gerencia Seccional de Antioquia del Instituto de Seguros Sociales - ISS - , mediante las cuales se negó la petición de reconocimiento de pensión de jubilación.

En su lugar se dispone: 2) Niéganse las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

La anterior providencia fue estudiada por la Sala en sesión celebrada el día diecisiete (17) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Diego Younes Moreno Joaquín Barreto Ruiz Presidente (salvó el Voto) Clara Forero de Castro Alvaro Lecompte Luna Carlos A. Orjuela Góngora Dolly Pedraza de Arenas Eneida Wadnipar Ramos Secretaria FUNCIONARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL / DOBLE ASIGNACION / PROFESIONAL UNIVERSITARIO / PENSION DE JUBILACION / SALARIOCompatibilidad / EJERCICIO LEGITIMO DE CARGO / PRESTACIONES SOCIALES - Reconocimiento (Salvamento de Voto) Negar por vía de interpretación una prestación social, derivada del ejercicio legítimo de un cargo, cuyo desempeño está expresamente autorizado tanto por el estatuto especial aplicable a los funcionarios de la seguridad social - Decreto

Extraordinario 1651 de 1977, artículo 23, literal c) - como por el Decreto 1713 de 1960, que permite recibir las asignaciones "que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos". Si según el Diccionario de la Lengua Española provenir es "nacer", originarse una cosa de otra como de su principio", no cabe la menor duda que la pensión es una asignación que proviene del ejercicio de un cargo o empleo, que habiendo sido ejercido por un profesional con título universitario y sin incompatibilidad de horarios, cual es el caso sub - júdice, puede ser devengada conjuntamente con otra asignación proveniente del tesoro público, en los términos del referido Decreto 1713.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Salvamento de voto: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 6821

Actor: JAIME LONDOÑO ANGEL Referencia: Autoridades Nacionales Con todo respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, me aparto de ella por considerar suficientemente válidas y por ende aplicables, las razones expuestas en sentencia proferida en un caso similar el 29 de agosto de

1989, Expediente No. 394, Actor: Darío Patiño Gutiérrez. Fueron consideraciones de aquella providencia, entre otras, las siguientes: "La Sala entiende, con apoyo en la normatividad del artículo 1o. del Decreto

1713 de 1960, que si un profesional con título universitario viene laborando simultáneamente en dos cargos de medio tiempo cada uno, cuando se pensiona con base en los servicios y la remuneración correspondiente a un solo de ellos, la cuantía de la prestación es determinada con base en dicha remuneración; vale decir, es "media pensión", caso en el cual es compatible con el ejercicio del otro cargo de medio tiempo; pues si el literal b) de aquella disposición permite que los profesionales con título universitario desempeñen simultáneamente dos empleos de medio tiempo, resulta lógico que se acepte la compatibilidad entre la pensión causada en tales circunstancias y el desempeño del otro empleo de medio tiempo. Absurdo sería condenar a quien está en tal situación, a satisfacer sus necesidades personales y familiares con menos de la mitad de sus ingresos habituales, so pretexto de una aplicación literal y exegética de la norma". "... La Sala también advierte que por la desactualización monetaria de los valores de la compatibilidad de pensión y sueldo establecidos en el literal c) del Decreto 1713 de 1960, Ley 1a. de 1963, artículo 6o. y ley 57 de 1964, artículo 1o., su aplicación a situaciones de 1980 constituiría no sólo una injusticia sino el desconocimiento de una garantía social, por lo cual la Corporación considera que para el efecto debe tenerse en cuenta la cuantía señalada en el literal c) del artículo 32 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978, según el cual la compatibilidad entre sueldo y pensión no puede exceder la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho".

La posición que con posterioridad ha adoptado la Sala y que ahora ratifica, significa nada más y nada menos que negar por vía de interpretación una prestación social, derivada del ejercicio legítimo de un cargo, cuyo desempeño está expresamente autorizado tanto por el estatuto especial aplicable a los funcionarios de la seguridad social - Decreto Extraordinario 1651 de 1977, artículo 23, literal c)- como por el Decreto 1713 de 1960, que permite recibir las asignaciones "que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos". Si según el Diccionario de la Lengua Española provenir es "nacer, proceder, originarse una cosa de otra como de su principio", no cabe la menor duda que la pensión es una asignación que proviene del ejercicio de un cargo o empleo, que habiendo sido ejercido por un profesional con título universitario y sin incompatibilidad de horarios, cual es el caso sub - júdice, puede ser devengada conjuntamente con otra asignación proveniente del tesoro público, en los términos del referido Decreto 1713. Joaquín Barreto Ruiz