CE-SEC2-EXP1994-N6852

MINISTERIO PUBLICO / CARRERA DE LAS FISCALIAS / FISCALIA UNICA /

REELECCION - Improcedencia / LISTA DE ELEGIBLES / NOMBRAMIENTO EN INTERINIDAD / PERIODO LEGAL Si la autoridad nominadora tuviera la obligación de designar a la persona que viene ejerciendo el cargo, carecería de objeto la conformación de las listas de candidatos que por mandato legal debe tener en cuenta para hacer el nombramiento. En cuanto a la incidencia que en el caso sub - júdice pudiere tener el artículo 8o. de la Ley 12 de 1945, según el cual la interinidad en la administración de justicia no podrá durar más de 90 días y el funcionario judicial o del Ministerio Público que después de este término continúe ejerciendo el cargo, deberá obtener la confirmación de su elección o nombramiento, excepto cuando sea causada la suspensión de¡ titular por la acción de nulidad a que alude dicha norma, la Sala anota que a su juicio quedó derogada por el Decreto Ley 250 de 1970, en virtud de que éste reguló íntegramente la materia atinente a la interinidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C. julio quince(15) de mil novecientos noventa y cuatro(1994).

Radicación Número: 6852

Actor: CARLOS FANDIÑO DEL PORTILLO Demandado: PROCURADURIA En grado de consulta ha venido a esta Sección del Consejo de Estado la

sentencia del 27 de febrero de 1992, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción denominada hoy de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando en su propio nombre, el abogado Carlos Fandiño Del Portillo presentó demanda ante el Consejo de Estado, la cual fue remitida por competencia al Tribunal Administrativo del Magdalena (folios 43 y 44), con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto No.560 de julio 21 de 1989 expedido por el señor Procurador General de la nación, mediante el cual fue removido del cargo de Fiscal Único del Circuito Especializado de Santa Marta, por haber sido designada en su reemplazo la doctora Mercy Díaz Granados Sánchez. Pidió así mismo, como consecuencia de la solicitud anterior, el correspondiente restablecimiento de su derecho (folios 1 y 2). Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones manifiesta que fue designado por la Procuraduría para ocupar en propiedad el referido empleo por Decreto No. 307 de junio 4 de 1987, por el resto del período legal comprendido entre dicha fecha y el 31 de mayo de 1988, habiéndose posesionado el 26 de julio de 1987, y que hasta el 18 de septiembre de 1989 desempeñó el cargo; que luego de vencido el período para el cual había sido nombrado, siguió ocupándolo, sin solución de continuidad y en propiedad por un lapso superior a 90 días que correspondía a un nuevo período, puesto que la Procuraduría no designó en su oportunidad a otra persona para ejercer el empleo; que sin embargo, el señor

Procurador General de la Nación mediante el acto impugnado, designó en su reemplazo a la doctora Mercy Díaz Granados Sánchez, en propiedad, para el resto del período legal que se había iniciado el 1 o. de junio de 1988, no obstante el demandante presidir la tema de nombramientos de fiscales y habérsele legalmente admitido y reconocido en la carrera de las Fiscalías, según resolución No. 020 del 10 de diciembre de 1987 del Consejo Nacional de la Carrera de las Fiscalías (fls. 2 y 3). El libelo cita numerosas disposiciones como violadas por el acto administrativo impugnado (fl. 3). De conformidad con el concepto de la violación expuesto en el escrito introductorio (fls. 3 a 7 ), y lo expresado en la adición de la demanda (fls. 37 a 42), la parte actora, en resumen, afirma que se le desconoció con el acto impugnado su pertenencia a la carrera de las fiscalías, en la cual se encontraba inscrito y sin que se tuviera en cuenta en este asunto que carecía de sanciones disciplinarias; que como al vencimiento del período para el cual fue designado no fue sustituido, porque la procuraduría no efectuó el nombramiento para el período que se inició el 1 o. de junio de 1988, sino cuando ya había transcurrido más de un año, entró a ocupar este empleo en propiedad dentro de este nuevo período, de acuerdo con el artículo 8o. de la Ley 12 de 1945, no pudiendo ser el demandante suspendido ni destituido del cargo; que de otra parte, al señor Procurador se le agotó la

facultad de nombrar aun nuevo fiscal mientras no terminara tal período en mayo de 1991, o cuando llegase a la edad de retiro forzoso. LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal del conocimiento, en la sentencia objeto de consulta, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y ordenó el correspondiente restablecimiento del derecho (fls. 102 y 103). Manifestó el a - quo, en síntesis, que en este asunto debe tenerse presente que la inscripción del demandante en carrera se produjo el 10 de diciembre de 1987, es decir, cuando se había vencido el período para el cual había sido designado y que terminaba el 31 de mayo de 1988; que si bien es cierto apenas faltaban unos pocos meses para el vencimiento del período, no puede por esta razón hablarse de una interinidad latente, ya que en esta situación se encontrarían siempre los fiscales mientras haya un período, de no existir una auténtica carrera; que para el a - quo no hay duda de que la inscripción en carrera le confería al actor estabilidad en el empleo; que debe destacarse que el deseo del legislador extraordinario al proferir el Decreto 052 de 1987 fue el de mantener la estabilidad y fue así como, no obstante la derogatoria del Decreto 2400 de 1968, dio vigencia entre otras normas al artículo 67 del citado estatuto; que sin embargo, la estabilidad no se encuentra en esa norma declarada inexequible, sino que tiene su asidero y consagración legal en el artículo 51 del Decreto 052 de 1987; que en el caso sub - exámine si el doctor Carlos Fandiño Del Portillo no tuvo calificaciones insatisfactorias, tenía pleno derecho a ser reelegido; que el

proceso de selección llevado a cabo sólo tenía justificación ante la eventualidad de una falta absoluta del titular de la Fiscalía, para cuyo efecto se requerían los elegibles, pero no daba margen para su remoción; que asiste razón al demandante cuando no obstante existir en su contra calificaciones insatisfactorias, n fue reelegido, con desconocimiento de su inscripción en la carrera de las fiscalías y de las normas legales que regulan su funcionamiento y de las constitucionales que la autorizan; que en consecuencia resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo enjuiciado; empero, dispuso que en cuanto al restablecimiento del derecho, no había lugar al reintegro del demandante al empleo que ocupaba, por haber sido suprimido por el Decreto Ley 99 de enero 14 de 1991, modificatorio del artículo 75 del Decreto 2790 de 1990, estatuto para la defensa de la justicia, a partir del 16 de enero de 1991 y haber quedado como de libre nombramiento y remoción el Fiscal de Orden Público que lo sustituyó. LA VISTA FISCAL El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su concepto de fondo (fls. 109 a 112), estima que al actor le asiste el derecho reclamado, ya que se encontraba inscrito en carrera, según resolución No. 020 del 1 0 de diciembre de 1987 y, por consiguiente, podía permanecer en el cargo mientras no fuera calificado desfavorablemente en dos oportunidades, y si así no ocurría debía ser reelegido cuando finalizara el período establecido para el mismo; que no es congruente que

estando en el escalafón de la carrera y no existiendo situaciones legales para la desvinculación del servicio, se le retire al vencimiento del período; que el Decreto 052 de 1987 abolió tácitamente los períodos judiciales y del Ministerio Público al reglamentar las correspondientes carreras y, por ende, si se ingresa legalmente se tiene derecho a permanecer en los cargos mientras no se den las situaciones de desvinculación consagradas en las respectivas disposiciones; que la inscripción en las carreras debe otorgar todos los derechos que de ellas se derivan, entre estos, el de permanecer en el cargo; que en el caso sub - júdice, como el actor había legalmente ingresado en la carrera del Ministerio Público como Fiscal Unico Especializado de la ciudad de Santa Marta, tenía derecho a permanecer en el empleo, mientras no se dieran las causases para la desvinculación del servicio o, por lo menos dentro de lo discutible, a ser reelegido en el cargo y estar en él hasta el momento en que fue suprimido. Cumplido el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el caso sub - lite la legalidad del Decreto No. 560 de julio 21 de 1989 expedido por el señor Procurador General de la Nación, mediante el cual se nombró en propiedad, hasta por el término del período legal que se inició el 1o. de junio de 1988, a la doctora Mercy Díaz Granados Sánchez como Fiscal Unico del Circuito Especializado de la ciudad de Santa Marta, nombramiento que se hizo con base en la lista remitida por los señores fiscales

del Tribunal Superior de esta ciudad(fl. 14), lo cual implicó el retiro del servicio del demandante (fl. 10). Consta en el proceso que por Decreto No. 307 de junio 4 de 1987 dictado por el señor Procurador General de la Nación (fls. 16 a 19), el actor fue designado en propiedad como Fiscal Unico del Circuito Especializado en la ciudad de Santa Marta .,para el resto del período de los actuales Fiscales del Circuito", con base en las listas remitidas por los Fiscales de los Tribunales Superiores de los respectivos Distritos Judiciales; que mediante la resolución No. 347 de junio 19 de l987 proferida por el Jefe del Ministerio Público se confirmó el citado nombramiento, hecho en propiedad al demandante (fl. 20); que el día 26 del mismo mes y año el actor tomó posesión del mencionado cargo (fl. 21); que mediante la resolución No. 020 de 10 de diciembre de 1987 dictada por el Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías, el demandante fue declarado legalmente inscrito en esta carrera (fls. 30 a 33); que en la elaboración de la lista integrada para los aspirantes a ocupar el cargo de Fiscal del Juzgado Unico Especializado del Magdalena, aparece el nombre de la persona que reemplazó en propiedad al actor (Mercy Díaz Granados Sánchez), teniendo en cuenta los resultados de las pruebas evaluativas y entrevistas personales a que fueron sometidos los aspirantes a desempeñar el citado empleo; que la referida lista aparece encabezada por el abogado Carlos de Jesús Fandiño Del Portillo, titular

del cargo, dándose así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 109 del Decreto Ley 052 de 1987. Así las cosas, de conformidad con los documentos aportados al proceso, se establece que para el momento en que el demandante fue desvinculado del servicio, desempeñaba el empleo de Fiscal Unico del Circuito Especializado de Santa Marta, dentro de un período para el cual no había sido designado, pues el nombramiento que le hizo en propiedad la autoridad nominadora mediante la resolución No. 307 de junio 4 de 1987, se realizó para el resto del período que finalizó en el mes de mayo de 1988, razón por la que no le asistía derecho a la estabilidad relativa en el cargo que ocupaba para el período iniciado el lo. de junio de ese año, dentro del cual el actor fue retirado v designado en propiedad su reemplazo. En el caso sub - júdice se tiene que el abogado Fandiño Del Portillo sí fue tenido en cuenta en la lista de aspirantes para ocupar aquel cargo, lista que sirvió de base para nombrar en propiedad a la abogada Mercy Díaz Granados Sánchez mediante el acto administrativo impugnado. La Sala encuentra que se respetó el derecho del demandante, consistente en que su nombre fuera considerado por la autoridad nominadora para efectos de la designación del Fiscal Unico del Circuito Especializado de la ciudad de Santa Marta, sin que estuviera obligado a participar en el concurso de méritos para la Provisión del empleo. Al no ser nombrado, no existió violación de precepto constitucional o legal alguno, pues no existe norma que establezca tal derecho. De otra parte considera la Sala oportuno anotar, que si la autoridad

nominadora tuviera la obligación de designar a la persona que viene ejerciendo el cargo, carecería de objeto la conformación de las listas de candidatos que por mandato legal debe tener en cuenta para hacer el nombramiento. En cuanto a la incidencia que en el caso sub - júdice pudiera tener el artículo 8o. de la ley 12 de 1945, según el cual la interinidad en la administración de justicia no podrá durar más de 90 días y el funcionario judicial o del Ministerio Público que después de este término continúe ejerciendo el cargo, deberá obtener la confirmación de su elección o nombramiento, excepto cuando sea causada la suspensión del titular por la acción de nulidad a que alude dicha norma, la sala anota que a su juicio quedó derogada por el Decreto Ley 250 de 1970, en virtud de que éste reguló íntegramente la materia atinente a la interinidad. De otra parte, respecto del artículo 160 de la Carta de 1886 a que hace referencia las parte actora en el escrito introductorio (fi. 7), es de anotar que este precepto constitucional, vigente para cuanto se expidió el acto administrativo enjuiciado, no es aplicable al caso sub - exámine, pues el demandante no fue suspendido ni depuesto del cargo que ocupaba por infracción de ninguna naturaleza en que hubiera podido incurrir. Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a revocar la sentencia consultada y a denegar, en consecuencia, las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia consultada proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 27 de febrero de 1992 dentro del proceso instaurado por el abogado Carlos de Jesús Fandiño Del Portillo en orden a obtener la nulidad del Decreto No. 560 de julio 21 de 1989 dictado por el señor Procurador General de la Nación.

En su lugar se dispone: Niéganse las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 23 de junio de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

Ausente

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria