CE-SEC2-EXP1994-N6885

PRESTACIONES SOCIALES / PENSION DE JUBILACION / DIPUTADO / COMPETENCIA / CONGRESO - Facultades / NORMA CONSTITUCIONAL / GOBIERNO NACIONAL / CORPORACION PUBLICA TERRITORIALProhibicion / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Incompetencia / CONCEJO MUNICIPAL - Incompetencia / CONCEJO DISTRITAL - Incompetencia El artículo 76, ordinal 9o., de la Constitución Política anterior, invocado como infringido señalaba al legislador la facultad de determinar el régimen prestacional de tales servidores; y el 62 ibídem, asignaba de forma expresa al Congreso de la República la facultad de establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito de antigüedad, y de jubilación, retiro o despido. Ni el artículo 187 de la Carta de 1886, ni el 194 ibídem que establecían, respectivamente, las atribuciones de las Asambleas Departamentales y de los Gobernadores, señalaban a estas autoridades administrativas departamentales competencia para que fijaran el estatuto prestacional de sus servidores, incluido el de los diputados. es preciso destacar que dicha atribución de la Constitución Política de 1991, es competencia del Gobierno Nacional, que debe ser ejercida con sujeción a lo dispuesto en la Ley Marco expedida por el Congreso según lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e), artículo que por lo demás preceptúa en su inciso final que las "funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas". Lo anterior quiere decir que ni a la luz de la Carta de 1886,

ni a la de 1991, es viable jurídicamente que corporaciones administrativas, como lo son las Asambleas Departamentales, puedan inmiscuirse en la regulación de aspectos concernientes al régimen de la pensión de jubilación, como lo hizo en el caso sub - júdice la Asamblea Departamental del Atlántico mediante los artículos 9o. y 10o. de la mencionada ordenanza. LEY FOMAL Y MATERIAL - Inexistencia / ORDENANZA - Naturaleza

Juridica / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL / ACTO ADMINISTRATIVO

GENERAL / ESTADO UNITARIO / CENTRALIZACION POLITICA / CONGRESO - Funciones / LEGISLADOR EXTRAORDINARIO La diferencia que plantea la parte impugnadora entre ley formal y material, con el fin de viabilizar jurídicamente una supuesta facultad de las asambleas departamentales para regular tópicos propios del régimen de la pensión de jubilación de los servidores departamentales, no tiene cabida en este asunto, porque si bien estas corporaciones públicas pueden expedir en ejercicio de sus competencias actos de carácter general, impersonales u objetivos, estos tienen naturaleza administrativa y no legal, ya que dentro de nuestro Estado unitario únicamente el Congreso puede proferir leyes, y por vía de excepción, el Presidente de la República dictar disposiciones con fuerza de ley, como ya se dijo. ASAMBLEA DEPARTAMENTAL / CORPORACION ADMINISTRATIVA / PRESTACIONES SOCIALES - Incompetencia Si las Asambleas Departamentales son corporaciones administrativas, su competencia es de carácter sub - legal y sólo pueden desarrollar las atribuciones que expresamente les asignen la Constitución o la ley, por lo que es equivocado el planteamiento del señor Fiscal del Tribunal Administrativo del Atlántico al

considerar que si la Carta de 1886 facultó a tales asambleas para regular las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su ámbito territorial, esa atribución pueda extenderse también para regular aspectos atinentes a las prestaciones sociales, como en el caso de la pensión de jubilación. DERECHOS ADQUIRIDOS - Inexistencia / DERECHO CONTRA LEGEM / MESADA PENSIONAL - Inexigible / TERCERO / BUENA FE / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR - Impugnacion / ACCION DE LESIVIDAD Respecto al argumento de que no se pueden vulnerar derechos adquiridos como consecuencia de las decisiones adoptadas en la ordenanza aludida, la Sala precisa que tales derechos no pueden nacer y tener soporte legal en un acto contrario al ordenamiento constitucional, si bien es cierto que las mesadas pensiónales reconocidas a terceros de buena fe con fundamento en dicha ordenanza, son inexigibles por parte de la Administración. Sin embargo, lo anterior no obsta para que el Departamento del Atlántico, impugne, en cualquier tiempo, los actos administrativos mediante los cuales se hayan reconocido o reajustado pensiones de jubilación con fundamento en los artículos 9o., y 10o. de la Ordenanza 8 bis del 29 de noviembre de 1972, siendo esa la oportunidad para entrar a estudiar la situación individual que sobre el particular se le plantea a esta jurisdicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá D.C., agosto veintidós (22) de mil novecientos noventa y cuatro

(1994).

Radicación número: 6885

Actor: JUAN ANTONIO PABON ARRIETA Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal del Tribunal Administrativo del Atlántico y por la parte impugnadora contra la sentencia de 24 de enero de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES El ciudadano Juan Antonio Pabón Arrieta, actuando en su propio nombre, solicitó ante el Tribunal se declare la nulidad de los artículos 9o. y 10o. de la Ordenanza No.8 bis del 29 de noviembre de 1972 expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico, por cuanto ordena reconocer a favor de empleados y ex - empleados de esa corporación administrativa un conjunto de prestaciones a cargo del Tesoro del Departamento del Atlántico, reconocimiento que le compete de manera exclusiva al legislador ordinario o extraordinario, por lo que la actuación de la Asamblea Departamental del Atlántico, es violatoria de la Constitución y las leyes (folio 5 cdno. ppal.). LA SENTENCIA APELADA El a - quo en la sentencia apelada (folios 50 a 56 ibídem), procedió a declarar la nulidad de los actos acusados, apoyándose para el efecto en la providencia del 24 de julio de 1989 que obra a folios 21 a 26, mediante la cual se decretó la suspensión provisional de tales actos; argumenta que tanto el Tribunal como el Consejo de Estado han sido claros en sostener que es función privativa de la ley

señalar el régimen prestacional y expresamente la pensión de jubilación de los servidores públicos del orden departamental, por mandato de los artículos 62 y 76 numeral 10 de la Carta de 1886; que los artículos 9o. y 10o. de la Ordenanza 8 bis del 29 de noviembre de 1972 desatienden las prescripciones de dichos artículos de la Constitución Política anterior; que de los preceptos constitucionales aludidos fácilmente se colige que únicamente el legislador puede determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público, lo cual quiere decir que las Asambleas Departamentales no pueden regular lo atinente a requisitos o calidades para acceder a la jubilación de los funcionarios, y si así lo hicieren, como ocurre con la ordenanza cuya nulidad se solicita, contrarían abiertamente las prescripciones de los artículos 62 y 76 numeral 10 de la Carta de 1886. FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS 1o. En el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la parte impugnadora (folios 57 y 58 ibídem) se solicita se revoque en todas sus partes la providencia recurrida y se declare que no hay lugar a la nulidad impetrada. Manifiesta el recurrente que los argumentos expuestos en el memorial de impugnación de 9 de agosto de 1989, tienen vigencia y plena validez en esta etapa procesal, por lo que a ellos se remite, con la petición de que se consideren como parte integrante del recurso de apelación; que el Tribunal no se detiene a

estudiar los planteamientos de lo que debe entenderse por ley, expuestos en el citado memorial, y ni siquiera hace referencia al alegato presentado por su colaborador Fiscal, sino que se limita a sostener que el agente del Ministerio Público expresa que no se debe acceder a las pretensiones del escrito introductorio. 2o. En el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal del Tribunal Administrativo del Atlántico (folios 59 a 61 ibídem), se pide igualmente la revocatoria del fallo recurrido. Expone la agencia del Ministerio Público que no es de manera expresa como los artículos 62 y 76 de la Carta de 1886 prohíben que las asambleas determinen pensiones de jubilación o las aumenten, porque fijar las condiciones de jubilación no necesariamente excluye el que una vez fijadas dichas condiciones por la ley, las asambleas señalen quiénes tienen derecho a ella y en qué cuantía se concede tal jubilación; que el hecho de que hasta ahora hubiera sido la ley la que fijara el monto de las jubilaciones, no necesariamente definiría si la Carta es únicamente a la ley a quien autoriza para ello; que no obstante el numeral 9o. del artículo 76 de la Constitución se refiere a todos los empleados, lo que dispone en lo atinente a prestaciones sociales es que sea el Congreso de la República quien fije su régimen y nuevamente aparece la vaguedad del texto constitucional, pues la palabra régimen puede no abarcar el monto de las prestaciones sociales; que es dable interpretar ese texto en el sentido de que no es sólo la ley la que puede

determinar el régimen de las jubilaciones departamentales y su monto; que el numeral 5o. del artículo 187 de la Carta de 1886 atribuye a las asambleas la facultad de establecer las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos departamentales, al igual que el Congreso señala dichas escalas de remuneración para los cargos nacionales, por lo que si el espíritu general de la Constitución dio al legislativo departamental de la misma facultad que al legislativo nacional en cuanto a escalas de remuneración, la correspondencia y armonía que exige el artículo 30 del Código Civil, imponen que en la misma forma que el Congreso crea y reglamenta las jubilaciones de empleados nacionales, las asambleas puedan crear y reglamentar las mismas pensiones para el funcionario departamental; que esta conclusión se refuerza si se considera que la equidad natural que el artículo 32 trae como factor de interpretación, requiere aceptar que las condiciones de jubilación y el régimen de dicha pensión pertenecen al Congreso respecto de los empleados nacionales y que, por consiguiente, pertenece a las asambleas disponer sobre tales materias en cuanto a los funcionarios departamentales; que por ende, no existe causal de nulidad de origen constitucional en las normas acusadas y anuladas por el Tribunal que hacen parte de la Ordenanza No.8 bis de 29 de noviembre de 1972. EL CONCEPTO FISCAL La Procuraduría Novena Delegada en lo Contencioso ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo que obra a folios 76 a 81, solicita la confirmación de la sentencia apelada, pues la doctrina y la jurisprudencia claramente han

interpretado que las prestaciones sociales de los empleados públicos de todos los niveles administrativos, es competencia del legislador ordinario o extraordinario; que el criterio expuesto, como lo plantea la apoderada del Departamento del Atlántico, en forma categórica fue regulado en el nuevo régimen constitucional, en el artículo 150 numeral 19 literal f), el cual es enfático en expresar que compete al Congreso hacer las leyes; que los actos impugnados bajo la vigencia del anterior régimen constitucional, también eran contrarios a los preceptos contenidos en los artículos 76 numeral 10 y 62 de la Carta de 1886, tal como lo plantea el a - quo; que la consideración que tuvo el constituyente de 1968 tiene el antecedente histórico de que no se quería establecer diferencias prestacionales entre los diferentes empleados departamentales; en lo que concierne a la argumentación del impugnante, en un Estado unitario como el nuestro, el principio del centralismo político hace que solamente el Congreso pueda dictar leyes y, por vía de excepción el Presidente de la República, con precisas facultades pro tempore; por consiguiente, ninguna otra autoridad de la República tiene atribución para suplir, derogar, modificar o adicionar al legislador, como lo hizo la Asamblea Departamental del Atlántico en la Ordenanza sub - júdice; en el caso de las asambleas departamentales calificadas como corporaciones administrativas, resulta más evidente que su competencia reglamentaria es de carácter sublegal; por tratarse aquella asamblea de una corporación administrativa, sólo puede desarrollar las competencias que expresamente le asigne la Constitución o la ley, y es equivocado el planteamiento del señor agente del Ministerio Público de

la primera instancia, al entender que si la Constitución asignó a las asambleas la atribución de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, el intérprete pueda extender dicha facultad a fijar también las prestaciones sociales; en relación con los efectos jurídicos ya producidos por la ordenanza inconstitucional sub - júdice, la Procuraduría precisa que de un acto abiertamente contrario al orden constitucional no nacen derechos; considera que las mesadas de pensiones reconocidas a terceros de buena fe con base en la ilegal ordenanza citada, son inexigibles, porque el equívoco fue creado por las mismas autoridades departamentales; que sin embargo, el Departamento del Atlántico con fundamento en el artículo 90 del nuevo régimen constitucional deberá repetir por la conducta gravemente culposa de los diputados que intervinieron en la formación de la Ordenanza No.8 bis de 1972, abiertamente inconstitucional, que afectó ilegalmente el Tesoro Público Departamental y, obviamente, el Departamento deberá revocar o demandar los actos administrativos mediante los cuales se haya reconocido la prestación social establecida en los artículos 9o. y 10o. de la referida ordenanza. Admitidos los recursos de apelación interpuestos (folio 73 ibídem), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el caso sub - lite la legalidad de los artículos 9o. y 10o.

de la Ordenanza No. 8 bis del 29 de noviembre de 1972 expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico (folio 2 cdno. ppal.). Mediante el artículo 9o. dicha ordenanza dispuso que los diputados o exdiputados que se encuentren jubilados tendrán derecho a que se les reajuste su pensión de jubilación en una suma equivalente al 50% de lo que devengan mensualmente, por concepto de dietas, gastos de movilización u otro emolumento, los diputados en ejercicio, entendiéndose que el referido reajuste se producirá en forma automática. Por su parte el artículo 10o. establece en su inciso 1o., que los diputados o ex - diputados que obtengan el derecho a la jubilación por haber prestado sus servicios como tales o como diputados y funcionarios o empleados públicos por período no inferior a 15 años, tendrán derecho a una pensión equivalente al 100% del último sueldo o emolumento del empleo al momento de la desvinculación del mismo, teniendo igualmente derecho al reajuste automático; que los Secretarios General y Auxiliar de la Asamblea Departamental tendrán derecho a la jubilación y al reajuste automático, en la misma forma indicada para los diputados y ex - diputados. Dispuso así mismo el citado artículo 10o., que la partida para cubrir la diferencia de sueldos de los jubilados o las partidas para los que adquieran ese derecho, serán incluidas en el presupuesto de rentas y gastos del Departamento de la vigencia del año 1973; que si por cualquier motivo no se hubiere incluido, queda autorizado el señor Gobernador del Departamento del Atlántico para que por conducto de la

Secretaría de Hacienda Departamental realice los traslados indispensables en el presupuesto de esa vigencia o en las subsiguientes en cualquier época y sin más requisitos que los que consagran la ley y normas ordenanzales sobre la materia o paguen por deudores varios. La Sala comparte el concepto expuesto en este asunto por la señora Procuradora Novena Delegada, en el sentido de que la sentencia apelada amerita ser confirmada. Como acertadamente lo destaca dicha agencia del Ministerio Público, la Corporación en reiterado criterio jurisprudencial ha manifestado que la regulación del régimen atinente a las prestaciones sociales de los servidores del Estado es competencia exclusiva del legislador ordinario o extraordinario, entendiendo por éste, respectivamente, al Congreso de la República o al Presidente de la República, mediante la expedición de decretos extraordinarios, en virtud de precisas facultades que se le concedieran con fundamento en los preceptos del numeral 12 del artículo 76 de la Carta de 1886, vigente para cuando se dictó la Ordenanza No.8 bis del 29 de noviembre de 1972. El artículo 76, ordinal 9o. de la Constitución Política anterior, invocado como infringido en el escrito introductorio (folio 7 ibídem), señalaba al legislador la facultad de determinar el régimen prestacional de tales servidores; y el 62 ibídem, asignaba de forma expresa al Congreso de la República la facultad de establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito de antigüedad, y de jubilación, retiro o despedido. Ni el artículo 187 de la Carta de 1886, ni el 194 ibídem que establecían, respectivamente, las atribuciones de las

asambleas departamentales y de los gobernadores, señalaban a estas autoridades administrativas departamentales competencia para que fijaran el estatuto prestacional de sus servidores, incluido el de los diputados. Es preciso destacar que dicha atribución en la Constitución Política de 1991, es competencia del Gobierno Nacional, que debe ser ejercida con sujeción a lo dispuesto en la ley marco expedida por el Congreso según lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e), artículo que por lo demás preceptúa en su inciso final que las "funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas". Lo anterior quiere decir que ni a la luz de la Carta de 1886, ni a la de 1991, es viable jurídicamente que corporaciones administrativas, como lo son las asambleas departamentales, puedan inmiscuirse en la regulación de aspectos concernientes al régimen de la pensión de jubilación, como lo hizo en el caso sub - júdice la Asamblea Departamental del Atlántico mediante los artículos 9o. y 10o. de la mencionada ordenanza. La diferencia que plantea la parte impugnadora entre ley formal y material, con el fin de viabilizar jurídicamente una supuesta facultad de las asambleas departamentales para regular tópicos propios del régimen de la pensión de jubilación de los servidores departamentales, no tiene cabida en este asunto, porque si bien estas corporaciones públicas pueden expedir en ejercicio de sus competencias actos de carácter general, impersonales u objetivos, estos tienen naturaleza administrativa y no legal, ya que dentro de nuestro Estado unitario

únicamente el Congreso puede proferir leyes, y por vía de excepción, el Presidente de la República dictar disposiciones con fuerza de ley, como ya se dijo. Como lo destaca la Procuradora Novena Delegada, si las Asambleas Departamentales son corporaciones administrativas, su competencia es de carácter sub - legal y sólo pueden desarrollar las atribuciones que expresamente les asignen la Constitución o la ley, por lo que es equivocado el planteamiento del señor Fiscal del Tribunal Administrativo del Atlántico al considerar que si la Carta de 1886 facultó a tales asambleas para regular las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su ámbito territorial, esa atribución pueda extenderse también para regular aspectos atinentes a las prestaciones sociales, como en el caso de la pensión de jubilación. Finalmente, respecto al argumento de que no se pueden vulnerar derechos adquiridos como consecuencia de las decisiones adoptadas en la ordenanza aludida, la Sala precisa que tales derechos no pueden nacer y tener soporte legal en un acto contrario al ordenamiento constitucional, si bien es cierto que las mesadas pensiónales reconocidas a terceros de buena fe con fundamento en dicha ordenanza, son inexigibles por parte de la administración. Sin embargo, lo anterior no obsta para que el Departamento del Atlántico, impugne, en cualquier tiempo, los actos administrativos mediante los cuales se hayan reconocido o reajustado pensiones de jubilación con fundamento en los artículos 9o. y 10o. de la Ordenanza No. 8 bis del 29 de noviembre de 1972, siendo esa la oportunidad para entrar a estudiar la situación individual que sobre el particular se le plantee a

esta jurisdicción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada proferida el 24 de enero de 1992 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso incoado por el señor Juan Antonio Pabón Arrieta en orden a obtener la nulidad de los artículos 9o. y 10o., incluido su parágrafo, de la Ordenanza 8 bis del 29 de noviembre de 1972, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 27 de julio de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria