CE-SEC2-EXP1994-N7528

INSUBSISTENCIA / FACULTAD DISCRECIONAL - Razones del Buen Servicio / EMPLEADO / ANTIGUEDAD / ESTABILIDAD - Inexistencia Luego de expedirse el Acuerdo 126 y el Decreto 1044 de 1987, reformatorio de sus estatutos, en la entidad demandada se produjeron movimientos de personal, entre los cuales está la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor. Esta determinación se adoptó nueve meses después de que el Presidente de la República aprobara el referido acuerdo y esta circunstancia, a juicio de la Sala, per se, no constituyente prueba de que el retiro del demandante se produjo por fines que no consultaban la noción del buen servicio público, pues la disparidad entre los fines previstos en las normas que otorgan la facultad discrecional de remoción respecto de funcionarios no amparados por fuero de relativa estabilidad, como lo era el accionante y los perseguidos por la Administración al desvincular a aquéllos, debe acreditarse plenamente por quien alega la desviación de poder en el nominador, y no puede ser plena prueba de tal irregularidad, el hecho mismo de la expedición del acto de insubsistencia, como tampoco lo es, la circunstancia de que el demandante haya prestado sus servicios a la empresa por veinte años y demostrado la capacidad en su desempeño, puesto que como lo destaca el apoderado de Ferrocarriles Nacionales "el buen servicio tiene implicaciones que superan la simple calificación del desempeño profesional de los empleados. Circunstancias generales en muchas ocasiones completamente independientes de la persona misma que desempeña el cargo, pueden generar la decisión del nominador de declarar una insubsistencia".

POSESION EN EL CARGO - Inexistencia / TRABAJADOR OFICIAL / ENTIDAD DESCENTRALIZADA / ESTATUTOS - Modificacion / EMPLEADO PUBLICOIpso Jure / CARGO DE DIRECCION Y CONFIANZA La ausencia de posesión del demandante en el cargo que venía desempeñando, del cual se removió, no constituye obstáculo para, a través de la declaratoria de insubsistencia, dar por terminada la relación laboral que tenía con la entidad demandada y que automáticamente se tornó en legal y reglamentaria, a partir de la vigencia del Acuerdo 126 de 1987. No se requería de la formalidad de la posesión, porque de hecho, se hallaba desempeñando el cargo, cuyas funciones fueron catalogadas por el aludido acuerdo como de dirección o confianza, lo cual, ipso jure, le imprimió el carácter de empleado público. EXCEPCION DE ILEGALIDAD / ACUERDO / FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA / ESTATUTOS Asiste razón a la Fiscalía Cuarta cuando afirma que en el sub - lite no es dable aplicar la excepción de ilegalidad del Acuerdo No. 126 de 1987 de la Junta Directiva de la Empresa de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, aprobado por el Decreto 1044 de ese mismo año, mediante los cuales se modificó el artículo 27 de los estatutos de la entidad, al establecer que, además del Gerente de la misma, tenían la calidad de empleados públicos las personas que ejercen actividades de dirección o confianza correspondientes a los cargos que allí se enlistan, entre los cuales se encuentra el de Gerente de División, División Central dependiente de la

Gerencia General, del cual fue desvinculado el actor mediante el acto acusado. El Consejo de Estado ha reiterado la diferencia entre los estatutos orgánicos y los internos de las entidades descentralizadas y precisó que al tenor de lo previsto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, compete a la Junta Directiva de esas instituciones determinar en sus estatutos internos qué actividades de dirección y confianza debían ser desempeñadas por empleados públicos y que el Decreto 1242 de 1970, contentivo de los estatutos de los Ferrocarriles Nacionales, no tiene fuerza de ley y que, por tanto, la Junta Directiva de la empresa podía efectuar legalmente la reforma estatutaria de que tratan los actos cuya inaplicabilidad se impetra. No obstante que el criterio expuesto por esta Corporación en el fallo aludido, no coincide con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 26 de junio de 1987, expediente 0597, Consejero Ponente: Doctor Jacobo Pérez Escobar, a la cual se refiere el apelante, la Sala lo reitera, porque a su juicio, éste se ajusta en todo a la normatividad legal contenida en los Decretos 1050, 3130 y 3135 de 1968, que regula lo concerniente a los organismos descentralizados del orden nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre siete (7) de mil novecientos noventa y cuatro

(1994).

Radicación número: 7528

Actor: BERNARDO ALIRIO CASTRO GUEVARA Demandado: EMPRESA FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de julio de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. LA DEMANDA Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el doctor Bernardo Alirio Castro Guevara solicitó al Tribunal, previa declaración de que el Acuerdo No. 126 de 2 de abril de 1987 de la Junta Directiva de la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, aprobado por el Decreto No.1044 de 5 de junio de ese año, no es aplicable por excepción, declarar la nulidad de la resolución 653 de 16 de marzo de 1988 expedida por el Gerente General de esa empresa, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Gerente de División de la División Central, dependiente de la Gerencia General de la misma entidad y que a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro a dicho cargo o a otro de igual o superior categoría, el pago de los salarios, vacaciones, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con sus respectivos reajustes, desde la fecha de su remoción hasta el día en que efectivamente sea reintegrado al servicio y se declare la inexistencia de solución de continuidad en la prestación de su servicio. Requirió igualmente que se condene a la empresa a reconocerle y pagarle los perjuicios morales que el acto de insubsistencia le causó, cuyo valor estima en

2.000 gramos oro. Precisa el accionante, que mediante contrato de trabajo se vinculó a la entidad demandada, que ostenta el carácter de empresa industrial y comercial del Estado, en diciembre de 1967, como ingeniero auxiliar, cuyas labores eran de "confianza y cumplimiento", situación contractual que estuvo vigente hasta que por medio del Acuerdo No.126 y el Decreto 1044 de 1987, de la Junta Directiva de la empresa y del Presidente de la República respectivamente, se modificó el artículo 27 del estatuto orgánico de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia - Decreto 1242 de 1970 - , en el sentido de clasificar como empleado público a la persona que ejerce el cargo de Gerente de División de la División Central, dependiente de la Gerencia General, del cual, con fundamento en el referido decreto fue removido mediante resolución 653 de 1988. Invoca como normas transgredidas los artículos 17, 20, 62, 76 numeral 10), 120 numeral 3) y concordantes de la Constitución Política de 1886, 1o., 6o., 7o., 25, 26 literal b), 30, 35 y armónicos del Decreto 1050 de 1968, 1o., 8o., 12, 16, 22, 24, 31, 40, 45 y pertinente del Decreto 3130 de 1968, 5o. y 42 del Decreto 3135 de 1968, 1o., 2o., 3o., 5o., 6o. y análogos del Decreto 1848 de 1969, 2o. 107, 109 y conducentes del Decreto 1950 de 1973, 2o., 75 y 80 del Decreto 1042

de 1978, 25 y 26 del Decreto 2400 de 1968, Ley 6a. de 1945, artículos 4o., 19, 40, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 7o. y 8o. del Decreto 2541 de 1945, 1o. y siguientes de la Ley 53 de 1945, Ley 55 de 1985 y artículo 8o. de la Ley 171 de 1961. El concepto de violación de estas normas, lo desarrolla a folios 13 a 22. LA SENTENCIA El Tribunal del conocimiento, luego de declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, negó las pretensiones del actor, bajo la consideración de que no hay razón para dejar de aplicar por excepción el Acuerdo No.126 de 1987, aprobado por el Decreto 1044 de 1987, que calificó de empleado público a quien ocupe el cargo de Gerente de División de la Gerencia de la División Central dependiente de la Gerencia General de la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, del cual fue declarado insubsistente el accionante, actos en los cuales se apoya el acto contentivo de la decisión cuestionada, ya que según la preceptiva jurídica aplicable a la materia, la Junta Directiva de esa entidad válidamente podía efectuar esa calificación, pues a través de los estatutos orgánicos de la misma, jurídicamente puede determinarse qué actividades de dirección y confianza, deben ser desempeñadas por empleados públicos. Adujo también el a - quo, que no se hallaba plenamente demostrado en el plenario que la finalidad del acto acusado "fue torcida de los fines legales de buen

servicio, que su verdadera intención fue desviada del fiel legal que debía tener la Administración. EL RECURSO Insiste el recurrente en sostener , que el Acuerdo 126 y el Decreto 1044 de 1987 no podían ser aplicados en el presente caso, porque su índole de simples actos reglamentarios, es decir, sin fuerza de ley, no podían subrogar el artículo 27 del Decreto 1242 de 1970, "dada la naturaleza legal de este precepto, que fue proferido para aprobar la reestructuración de la empresa demandada, y por haberlo hecho así, se violó el numeral 1) del artículo 76 de la Constitución Nacional de 1886, en armonía con los artículos 71 y 72 del C.C. y 3o. y 4o. de la Ley 153 de 1887,que regulan la abolición, derogación o insistencia de normas legales mediante otras normas legales" (folio 253); que según la preceptiva jurídica aplicable a la materia, corresponde al legislador determinar la clasificación de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado y las Juntas Directivas de éstas, no pueden sustituir al legislador y que en los fundamentos del Acuerdo 126 se expresa que el artículo 5o. del Decreto 3135, prevé que en los estatutos de esas entidades se efectúe la clasificación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las mismas, lo que desvirtúa el verdadero sentido de esa norma, y por ello, al clasificar a los servidores de los Ferrocarriles Nacionales, transgredió los artículos 62 y 76 numeral 10) de la Carta

Política de 1886 y varió, de modo irregular e ilegal, la situación jurídica del actor, que ocupaba el cargo de Gerente de División de la División Central, dependiente de la Gerencia General, catalogado como de dirección o confianza, pues de trabajador oficial, pasó a ser, por el querer de la Administración, empleado público, sin que se le nombrara o tomara posesión para que adquiriera esa titularidad. Argumenta, así mismo que en virtud de dicho acuerdo, se dio por terminado de manera retroactiva el contrato de trabajo que tenía vigente con la empresa, que no existe prueba real de la terminación formal y legal de esa relación laboral, que no puede suponerse sustituida con la sola resolución de insubsistencia, pues ésta no es la forma idónea para dar por terminado dicho vínculo laboral. Lo anterior, acota el apelante, indica "a las claras el propósito y aprovechamiento ilícitos, mediante una ostensible desviación de poder, como la anunciamos en la demanda, de dichos actos reglamentarios, para facilitar y resolver sin más graves consecuencias jurídicas la desvinculación laboral de mi poderdante, y burlar así el régimen jurídico de que estaba y sigue amparado como trabajador oficial" (folios 257 - 258). Por último, señala que el proyecto del Acuerdo 126, en términos de lo dispuesto en la Ley 19 de 1958, debió ser sometido a estudio y concepto de la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado y no lo fue, lo que constituye una irregularidad que lo torna inaplicable. CONCEPTO FISCAL El Procurador Judicial Cuarto, estima que la sentencia recurrida debe

revocarse y declararse la nulidad de la resolución enjuiciada y ordenarse el restablecimiento del derecho, puesto que si bien no procede declarar la nulidad del acto de insubsistencia porque no es del caso aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Acuerdo 126 de 1987, ya que la Junta Directiva de la entidad demandada, conforme a lo normado en los artículos 26 y 5o. de los Decretos 1050 y 3130 de 1968, respectivamente, podía válidamente determinar en los estatutos internos de la misma las actividades de dirección o confianza que debían ser desempeñadas por empleados públicos, la verdad es que se impone la revocación del acto de insubsistencia, en virtud de que no se requirió al actor para la aceptación pertinente del cargo, ni se le invistió del mismo mediante la posesión, ni se le terminó el contrato laboral en debida forma, a fin de reincorporarlo como empleado público y no obstante, se decidió desvincularlo de un empleo que no pudo ejercer porque no se proveyó conforme a la ley. Rituada la instancia se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Asiste razón a la Fiscalía Cuarta cuando afirma que en el sub - lite no es dable aplicar la excepción de ilegalidad del Acuerdo No. 126 de 1987 de la Junta Directiva de la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, aprobado por el Decreto 1044 de ese mismo año, mediante los cuales se modificó el artículo 27 de los estatutos de la entidad, al establecer que, además del Gerente de la misma, tenían la calidad de empleados públicos las personas que ejercen actividades de

dirección o confianza correspondientes a los cargos que allí se enlistan, entre los cuales se encuentra el de Gerente División, División Central dependiente de la Gerencia General, del cual fue desvinculado el actor mediante el acto acusado. El anterior razonamiento tiene plena validez y así lo precisó esta Corporación en sentencia de 18 de mayo de 1992, expediente No. 3067. Actor: Fernando Sarmiento Cifuentes, Consejero Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas, en la cual se abstuvo de declarar la nulidad del Acuerdo 126 y del Decreto 1044 de 1987, que habían sido impugnados por razones idénticas a aquellas en que el libelista apoya la aplicación; respecto de esos actos, de la excepción de ilegalidad y que no son otros, que la ausencia de competencia de las autoridades administrativas que los expidieron, a quienes se acusa de incurrir, por esa razón, en extralimitación de funciones o en desviación en su ejercicio y de obrar motivados por el interés subjetivo de lograr la desvinculación de las personas, que como trabajadores oficiales ocupaban los cargos que fueron catalogados como desempeñados por empleados públicos. El Consejo de Estado ha reiterado la diferencia entre los estatutos orgánicos y los internos de las entidades descentralizadas y precisó que al tenor de lo previsto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, compete a la Junta Directiva de esas instituciones determinar en sus estatutos internos qué actividades de dirección y confianza debían ser desempeñadas por empleados públicos y que el Decreto

1242 de 1970, contentivo de los estatutos de los Ferrocarriles Nacionales, no tiene fuerza de ley y que, por tanto , la Junta Directiva de la empresa podía efectuar legalmente la reforma estatutaria de que tratan los actos cuya inaplicabilidad se impetra. No obstante que el criterio expuesto por esta Corporación en el fallo aludido, no coincide con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 26 de junio de 1987, expediente 0597, Consejero Ponente: Doctor Jacobo Pérez Escobar, a la cual se refiere el apelante, la Sala lo reitera, porque a su juicio, éste se ajusta en todo a la normatividad legal contenida en los Decretos 1050, 3130 y 3135 de 1968, que regula lo concerniente a los organismos descentralizados del orden nacional. De acuerdo con lo expuesto, la resolución por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, no es contraria a derecho ya que los fundamentos jurídicos en que se basó, se ajustan a la preceptiva jurídica reguladora de la clasificación desde el punto de vista de su relación laboral, de las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo fue la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia hasta el momento de su existencia jurídica. Procede ahora determinar, si en realidad la resolución 653 de 16 de marzo de 1988, objeto de impugnación, no se expidió por razones de buen servicio o necesidades de la entidad, sino por un simple prurito burocrático de cambio de personal, que se demuestra, según el libelista, por la premura en que se puso en

práctica la reforma estatutaria comentada, que es un indicio del designio de realizar su desvinculación del servicio, que ya había sido programada, pues dicha resolución, no pasa de ser el instrumento ejecutivo que finaliza la secuencia de la actuación reformatoria de la entidad. Muestran los autos, que luego de expedirse el Acuerdo 126 y el Decreto 1044 de 1987, reformatorio de sus estatutos, en la entidad demandada se produjeron movimientos de personal, entre los cuales está la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor. Esta determinación se adoptó nueve meses después de que el Presidente de la República aprobara el referido acuerdo y esta circunstancia, a juicio de la Sala, per se, no constituye prueba de que el retiro del demandante se produjo por fines que no consultan la noción del buen servicio público, pues la disparidad entre los fines previstos en las normas que otorgan la facultad discrecional de remoción respecto de funcionarios no amparados por fuero de relativa estabilidad, como lo era el accionante y los perseguidos por la Administración al desvincular a aquellos, debe acreditarse plenamente por quien alega la desviación de poder en el nominador, y no puede ser plena prueba de tal irregularidad, el hecho mismo de la expedición del acto de insubsistencia, como tampoco lo es, la circunstancia de que el doctor Castro Guevara haya prestado sus servicios a la empresa por veinte años y demostrado capacidad en su desempeño, puesto que como lo destaca el apoderado de Ferrocarriles Nacionales "el buen servicio tiene implicaciones que superan la simple calificación del desempeño profesional de los empleados. Circunstancias generales en

muchas ocasiones completamente independientes de la persona misma que desempeña el cargo, pueden generar la decisión del nominador de declarar una insubsistencia". (folio 283). Resta agregar, que la ausencia de posesión del demandante en el cargo que venía desempeñando, del cual se le removió, no constituye obstáculo para, a través de la declaratoria de insubsistencia, dar por terminada la relación laboral que tenía con la entidad demandada y que automáticamente se tornó en legal y reglamentaria, a partir de la vigencia del Acuerdo 126 de 1987. No se requería de la formalidad de la posesión, porque de hecho, se hallaba desempeñando el cargo, cuyas funciones fueron catalogadas por el aludido acuerdo como de dirección o confianza, lo cual, ipso jure, le imprimió el carácter de empleado público. De conformidad con lo expuesto, procede confirmar la sentencia denegatoria de las súplicas de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 15 de julio de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso promovido por el doctor Bernardo Alirio Castro Guevara, tendiente a obtener la nulidad de la resolución número 653 de 1988, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Gerente de División de la División Central, dependiente de la Gerencia General de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

CÓPIESE NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 18 de agosto de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

Presidente

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

Ausente

DIEGO YOUNES MORENO CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial sobre la inaplicación de la excepción de ilegalidad de los estatutos de la Empresa de Ferrocarriles Nacionales de Colombia establecida en la sentencia del 18 de mayo de 1992, Exp. 3067, Actor: FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES, Ponente: Dra. DOLLY PDRAZA DE ARENAS. También puede consultarse la sentencia del 17 de febrero

de 1994, Exp. 6222, Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA,

Actor: HELENA SERRANO DE GUTIERREZ.