CE-SEC2-EXP1994-N7630

EMPLEO - Definicion / EMPLEADO - Definicion / FUNCIONARIO - Definicion / PROVISION DE EMPLEO / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOSAutorizacion Expresa / FUNCION PUBLlCA - Ejercicio / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia Según los preceptos del artículo 1o. del Decreto 3074 de 1968, se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la Ley y el Reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo que ha tomado posesión del mismo. El Decreto 1950 de 1973 art. 3o. determinó taxativamente por su naturaleza y forma cómo deben ser provistos los empleos siendo éstos de libre nombramiento y remoción y de carrera. Si bien es cierto que para el ejercicio de función pública en el contrato de prestación de servicios se pidió la autorización de que trata el artículo 163 del Decreto 222 de 1983, el art. 169, ibídem, permite concluir, a contrario sensu, que existen excepciones a esa limitación las cuales no fueron alegadas dentro del subexámine pues ellas se proyectarían o influirían sobre la validez del contrato. Esta omisión es una actividad bilateral, como es la contratación administrativa, no podría transformarlo en acto administrativo, que significaría la vinculación al servicio como empleado público, pues el ingreso al servicio es fruto de una determinación unilateral del nominador, así medie el acto de aceptación y posesión subsiguiente, los cuales no complementan la voluntad de aquél. En consecuencia, la naturaleza del contrato sigue siendo de carácter administrativo de prestación de servicios, y las eventuales omisiones que hayan ocurrido no lo

transformarían en la voluntad administrativa propia del acto de nominación para el desempeño de un empleo público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 7630

Actor: MARTHA OLIVA BEDOYA FERRO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Referencia: Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el once de septiembre de 1992 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual denegó las súplicas incoadas por la señora MARTHA OLIVA BEDOYA FERRO, por conducto de apoderado, contra la Nación, Oficio JAF - 049 - 91 del 28 de agosto de 1991, expedido por el señor Secretario de la Junta Administradora del FER Risaralda.

LA DEMANDA: En el escrito de demanda (fls. 68 - 85), se ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra el oficio JAF - 049 - 91 suscrito por el Delegado del MEN ante el FER Risaralda, por medio del cual se abstuvo de atender la solicitud de pago de prestaciones sociales a la demandante. Como hechos que sustentan las pretensiones se indica que Martha Oliva Bedoya Ferro sirvió al Ministerio de Educación Nacional ( FER Risaralda ),

desde el 13 de febrero de 1986 al 5 de marzo de 1991, sin solución de continuidad. Que durante ese lapso desempeñó funciones de tipo administrativo celebrando en dos oportunidades contrato de prestación de servicios con el FER Risaralda por períodos anuales; y el resto del tiempo a través de "órdenes de trabajo". Nunca se le pagó suma alguna por concepto de prestaciones sociales. Se citan como transgredidas por el acto acusado las siguientes disposiciones: Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; Decreto 222 de 1983; Decreto 2789 de 1988; Decreto 525 de 1990 y Decreto 747 de 1949. La parte demandada guardó silencio en relación con las pretensiones de la demanda.

LA SENTENCIA: El Tribunal Administrativo de Risaralda denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se acreditó la calidad de empleado público de la actora, porque la estipulación convencional del horario de trabajo en que deben pactarse los servicios no es incompatible con la naturaleza del contrato de prestación de servicios profesionales de que trata el artículo 163 del Decreto 222 de 1983.

EL RECURSO: En la sustentación del recurso (fls. 139 - 141) la parte actora ataca la sentencia de primer grado porque se desatendieron las súplicas con el argumento de que al no haber obtenido el FER Risaralda la autorización expresa de la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia de la República, se afecta la eficacia o

validez del contrato siendo un craso error de interpretación pues los yerros de los servidores públicos, en un estado de derecho, no pueden afectar los intereses de los particulares. La regla general es la de que las personas que laboran en los Ministerios, etc., son empleados públicos y por tanto tienen derecho a sus prestaciones económicas las que no pueden burlarse con la argumentación de que la vinculación acaeció bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, pues el desempeño de la demandante fue siempre netamente administrativo, ejerciéndose un permanente control sobre la "funcionaria" sometiéndola a un horario de trabajo. Se pide en consecuencia la revocatoria del fallo impugnado, y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación presentó alegato (fls. 149 - 159), en el cual hace un estudio detallado de los planteamientos de la demanda, que finaliza solicitando que se confirme la sentencia apelada.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a desatar el recurso de alzada, previas las siguientes CONSIDERACIONES : El cargo de nulidad que se plantea en la demanda depende de establecer si la demandante cumplió verdaderamente un cargo público o estuvo vinculada a la Administración mediante un contrato de prestación de servicios pues, se ha propuesto veladamente que hubo desviación de poder. Según los preceptos del artículo 1o. del Decreto 3074 de 1968, se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la Ley y el

Reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural, empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo que ha tomado posesión del mismo. El Decreto 1950 de 1973 art. 3o. determinó taxativamente por su naturaleza y forma cómo deben ser provistos los empleos siendo éstos de libre nombramiento y remoción y de carrera. La Sala no puede dejar de advertir, que si bien es cierto que se pidió la autorización de que trata el art. 163 del Decreto 222 de 1983, el art. 169, ibídem, permite concluir, a contrario sensu que existen excepciones a esa limitación las cuales no fueron alegadas dentro del sub - exámine pues ellas se proyectarían o influirían sobre la validez del contrato. Esta omisión en una actividad bilateral, como es la contratación administrativa, no podría transformarlo en acto administrativo, que significaría la vinculación al servicio como empleado público, pues el ingreso al servicio es fruto de una determinación unilateral del nominador, así medie el acto de aceptación y posesión subsiguiente, los cuales no complementan la voluntad de aquél. En consecuencia, la naturaleza del contrato sigue siendo de carácter administrativo de prestación de servicios, y las eventuales omisiones que hayan ocurrido no lo transformarían en la voluntad administrativa propia del acto de nominación para el desempeño de un empleo público. Conclúyese de todo lo anterior, que la contratación para la prestación de servicios está autorizada por la ley. En autos está probado que la actora se vinculó al Ministerio de Educación Nacional a través de contratos de prestación de servicios, siendo su objeto la prestación personal de servicios en las secciones

nómina y archivo, con las funciones asignadas por su jefe inmediato. No nos hallamos frente al conocimiento de una acción relativa a la contratación administrativa (art. 87) sino al eventual desvío de las atribuciones del funcionario contratante, que utilizó la forma externa del contrato administrativo de prestación de servicios, omitiendo la generación de un nombramiento ordinario de la actora en la planta de la entidad; en ese orden de ideas, como no resulta contrario a la ley el cumplimiento de funciones administrativas mediante celebración y ejecución de un contrato administrativo de prestación de servicios, no existiría motivo de nulidad respecto del acto acusado. Ahora bien, esta conclusión no riñe con la realidad procesal que emana de la prueba testimonial recaudada, pues los deponentes dan cuenta de la actividad personal de la actora, su horario de trabajo y el cumplimiento de labores específicas, lo cual se puede materializar a través del contrato de prestación de servicios. Por último, dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal, que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y estatutaria de los empleados públicos del orden nacional en materia de prestaciones sociales, porque la actora no lo fue. En mérito de lo cual, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

FALLA:

Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el once (11) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992) en el proceso incoado por la señora MARTHA OLIVA BEDOYA FERRO, en orden a obtener la nulidad del Oficio JAF - 049 - 91 del 28 de agosto de 1991, expedido por el Secretario de la Junta Administradora del FER Risaralda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE

AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión del dieciocho (18) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Dolly Pedraza de Arenas Joaquín Barreto Ruiz Presidente Clara Forero de Castro Alvaro Lecompte Luna Carlos Arturo Orjuela Góngora Diego Younes Moreno Eneida Wadnipar Ramos Secretaria