CE-SEC2-EXP1994-N7631

SUSPENSION EN EL CARGO DE EMPLEADO PUBLICO - Solicitud / AUTO DE DETENCION El art. 423 del anterior C.P.P. lo que imponía era el deber del juez del proceso penal de solicitar la suspensión del empleado antes de hacer efectiva su detención, pero no como un privilegio para el sindicato, sino como una prevención necesaria para proteger la continuidad de la prestación del servicio público, impidiendo el retiro forzado del empleado, sin que le hubieran permitido a la administración suspenderlo y retrasarlo para no entorpecer el servicio; por ello sin la suspensión no se profería dentro de los cinco días siguientes a la solicitud, el funcionario judicial podía poner la captura del inculpado. No encuentra la Sala que por hecho de haber estado sufriendo detención el accionante, pueda afirmarse que el uso de la facultad discrecional se ejercitó con un fin desviado; al contrario, esta circunstancia lo que permite colegir es que la decisión de insubsistencia era una medida necesaria para proveer el empleo que de hecho quedó vacante y garantizar la continuidad del servicio. Respecto del buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró en la entidad, alegado como motivo en el recurso de alzada, ha de decidirse que ha sido constante la jurisprudencia de esta corporación en afirmar que tal circunstancia por sí sola no genera en cuanto a los empleados de libre nombramiento y remoción, fuero de estabilidad, pues bien puede existir otras razones que hagan necesaria la remoción, como en el caso del sub - júdice lo fue la conveniencia de preservar la continuidad de la función pública.

AUTO DE DETENCION / INSUBSISTENCIA / FACULTAD DISCRECIONAL

Ciertamente la circunstancia de haberse proferido auto de detención contra un funcionario público no limita ni inhibe a la administración para que ejerza la facultad discrecional que le asiste de separar a sus empleados de libre nombramiento y remoción cuando las necesidades y conveniencias así lo aconsejen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D. C., septiembre nueve (9) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 7631

Actor: ALEXIS TRIANA GARCIA Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS VARIOS MUNICIPALES DE CALI Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Primera, el 31 de agosto de 1992.

ANTECEDENTES 1. - El actor ALEXIS TRIANA GARCIA, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la resolución No. 008 de enero 9 de 1991 expedida por el Auditor Fiscal ante la empresa de Servicios Varios Municipales de Cali "EMSIRVA", por la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Jefe de la Unidad de Control Financiero y Sistemas. Como restablecimiento del derecho solicitó se reintegrara al cargo que desempeñaba, se le cancelaran los salarios y demás prestaciones dejados de

devengar por el acto acusado con sus incrementos y demás emolumentos hasta el día en que se produzca efectivamente su reintegro, sin solución de continuidad. 2. - Considera el accionante que el acto acusado fue expedido con desviación de poder, por que el Gerente de la entidad sólo podía ejercer la facultad de declararlo insubsistente una vez se produjera el acto de suspensión en el ejercicio del cargo, según lo establece el artículo 423 del Código de Procedimiento Penal (anterior estatuto), toda vez que el Juez 24 de Instrucción Criminal de Palmira había proferido en su contra medida de aseguramiento. 3. - La entidad demandada se opuso a las pretensiones del actor. Manifiesta que la insubsistencia se produjo, porque consideró más prudente nombrar un funcionario en propiedad que proveer el cargo en interinidad, dado que se trataba de un empleo eminentemente técnico. 4. - El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la suspensión del empleado en el ejercicio del cargo ordenada por el artículo 423 del C.P.P. no limita la facultad discrecional que tiene la administración para separar del servicio a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como era el accionante. Expresó además que la administración buscó la mejor prestación del servicio al proferir el acto de insubsistencia.

SUSTENTACION DE LA APELACION: Alega el accionante como puntos de inconformidad del recurso que el ejercicio de la facultad discrecional lleva implícita la observancia de los procedimientos señalados en la ley, los cuales fueron desconocidos con el acto

acusado; que en el caso sub - lite la administración no se vio afectada en la prestación del servicio durante el tiempo que transcurrió entre la declaratoria de insubsistencia y la fecha en que fue detenido arbitrariamente, por lo que no tiene fundamento el motivo de buen servicio que fue expresado por la entidad y que durante el tiempo que trabajó para la entidad fue objeto de reconocimientos laborales y profesionales y por eso ocupó diferentes posiciones hasta llegar al cargo de Auditor Fiscal. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Comparte la Sala el fallo del a - quo, porque ciertamente la circunstancia de haberse proferido auto de detención contra un funcionario público no limita ni inhibe a la administración para que ejerza la facultad discrecional que le asiste de separar a sus empleados de libre nombramiento y remoción cuando las necesidades y conveniencias así lo aconsejen. De manera que resulta peregrino afirmar que exista desvío de poder por el hecho de que la administración declaró la insubsistencia del nombramiento sin expedir la resolución suspendiendo del empleo al accionante. El artículo 423 del anterior C.P.P., lo que imponía era el deber del juez del proceso penal de solicitar la suspensión del empleado antes de hacer efectiva su detención, pero no como un privilegio para el sindicado, sino como una previsión necesaria para proteger la continuidad de la prestación del servicio público, impidiendo el retiro forzado del empleado sin que se le hubiera permitido a la administración suspenderlo y reemplazarlo para no entorpecer el servicio; por ello si la suspensión no se

profería dentro de los cinco días siguientes a la solicitud, el funcionario judicial podía ordenar la captura del inculpado. El anterior razonamiento vino a confirmarse con lo ordenado en el artículo 399 del actual Código de Procedimiento Penal, norma que dejó ajuicio del funcionario judicial solicitar la medida de suspensión de los empleados públicos sobre los cuales pesa auto de detención, cuando considere que la privación inmediata de la libertad perturba la buena marcha de la administración. De otra parte, no encuentra la Sala que por el hecho de haber estado sufriendo detención el accionante, pueda afirmarse que el uso de la facultad discrecional se ejercitó con un fin desviado; al contrario, esta circunstancia lo que permite colegir es que la decisión de insubsistencia era una medida necesaria para proveer el empleo que de hecho quedó vacante y garantizar la continuidad del servicio. Finalmente, respecto del buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró en la entidad, alegado como motivo en el recurso de alzada, ha de decidirse que ha sido constante la jurisprudencia de esta Corporación en afirmar que tal circunstancia por si sola no genera en cuanto a los empleados de libre nombramiento y remoción, fuero de estabilidad, pues bien pueden existir otras razones que hagan necesaria la remoción, como en el caso sub júdice lo fue la conveniencia de preservar la continuidad de la función pública. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Primera, el treinta y uno (3 l) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992), por la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso incoado por el señor ALEXIS TRIANA GARCIA.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión del veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria