CE-SEC2-EXP1994-N7756

CONSTITUCION POLITICA - Vigencia / NORMA CONSTITUCIONALCaracteristicas / LEY REFORMATORIA / LEY DEROGATORIA / LEGISLACION PREEXISTENTE / INSUBSISTENCIA DE LA LEY El precepto del art. 4 de la Constitución Política vigente desde el 7 de julio de 1991 que manda que en caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica se aplique aquella con prescindencia de éstas, recoge el espíritu y el propósito de la regla existente entre nosotros desde fines del siglo anterior según la cual "la constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente" (art. 90 Ley 153 de 1887), exige que en primer lugar se determine el alcance del orden constitucional, cuyo tránsito se ha discutido por el actor al alegar la ultractividad del régimen derogado, y establecer cuáles normas de las invocadas y preexistentes conservan su vigor para el caso litigado.

FUNCION PUBLICA / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA - Regimen / CONGRESO DE LA REPUBLICA - Funciones

/ CARRERA ADMINISTRATIVA La función pública en uno u otro sistema constitucional, se rige por el principio de legalidad conforme al cual, "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento" (art. 122 C.N. de 1991), concordante con el dictado del num. 23 del art. 150 ejusdem que atribuye al Congreso la facultad

para expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas, en armonía con la regla general y las excepciones constitucionales y legales establecidas y autorizadas eregir por el precepto del art. 125 ibídem. CONTRALOR AUXILIAR DEPARTAMENTAL - Periodo / SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Si el ámbito del propio organismo de control departamental las normas preexistentes al cambio constitucional disponían, como en la hipótesis del contralor auxiliar en el departamento de la Guajira, que su período fuera igual al del contralor y el de los dos al del Gobernador, en tanto hubiera una forma constitucional posterior respecto de la cual riñeran aquellas, por efecto del principio de la supremacía del orden constitucional respecto del orden legislativo y administrativo (art. 4 C.N.) se impone declinar la vigencia de esta última a partir de la vigencia de la nueva norma constitucional. Y en tanto las normas legales reguladoras del ejercicio de la función pública en todos los niveles entrarán en colisión con la regla constitucional, debe retenerse que ha de sufrir idéntica pérdida de eficacia, como lo serían las normas departamentales que contrariaran los preceptos constitucionales, sin que, además, pudiera argüirse derecho adquirido con desconocimiento del sistema constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., julio veintiséis (26) de mil novecientos noventa y cuatro

(1994).

Radicación número: 7756

Actor: HENITHZO MARTINEZ PINEDO Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA Se decide la apelación contra la sentencia del 22 de octubre de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira para denegar las peticiones de HENITHZO

MARTINEZ PINEDO.

LA DEMANDA Pretende la nulidad de las determinaciones adoptadas por la Asamblea Departamental de la Guajira para proveer el cargo de Contralor Auxiliar, contenidas en las actas No.016 del 15 de noviembre de 1991 (Fls. 20 - 26) y 021 del 29 de noviembre de 1991 (Fls. 28 - 30), mediante las cuales se reemplazó al demandante, que por entonces ejercía dicho destino público en virtud de acto similar del 4 de octubre de 1990 y por el período comprendido entre el 1o. de enero de 1991 y el 31 de diciembre de 1992 ( Fls. 1 - 8). Alega que si la Asamblea Departamental tiene la facultad de elegir al Contralor Auxiliar debe hacerlo conforme lo establece el Decreto 218 de 1984 modificatorio del Código Fiscal del Departamento (D. 180 de 1984), sin abusar del poder, sin lesionar al derecho generado por el nombramiento para un período específico que cataloga como derecho adquirido. Que las normas vigentes en la época de su nombramiento señalaban en dos años el período y que debe entenderse ampliado por la vigencia del nuevo tenor constitucional al respecto (art. 303) que no lo recortó, el cual no necesariamente debe ser coetáneo y

concomitante con el del respectivo Gobernador. POSICION DE LOS DEMANDADOS Fueron vinculados al proceso el Departamento, la Asamblea, el Contralor Departamental y al sustituto del demandante. Empero, de todos el Ente territorial respondió el libelo para oponerse a las peticiones y aducir en su defensa la tesis según la cual el art. 272 constitucional recortó el período de los Contralores Departamentales y por ende al Contralor auxiliar, como lo sostuvo en decisión de tutela la Corte Constitucional de la cual refiere su informe de prensa escrita (F.62). LA SENTENCIA Comparte el concepto del colaborador agente del Ministerio Público (Fls. 7374), y denegó las peticiones de la demanda porque básicamente si la Constitución modificó el sistema del período del Contralor departamental y municipal ligándolo al del Gobernador y al del Alcalde. Que como quiera que el art. 16 de las disposiciones constitucionales transitorias dispuso que el período de los gobernadores electos popularmente se iniciaría el 1o. de enero de 1992, de ese modo se alteró el período de los contralores, idéntica solución ha de darse al del Contralor Auxiliar. Acoge la interpretación de la Corte Constitucional en decisiones de tutela y niega la existencia de derecho adquirido, una vez que la norma que le sirva de sostén pierda su vigencia (Fls. 75 - 81). LA SEGUNDA INSTANCIA Al apelar (F.83) el demandante introdujo un elemento nuevo a sus argumentos consistente en la necesidad de reglamentar mediante ordenanza la provisión del

cargo de contralor auxiliar en vigencia de la nueva carta política, de donde concluye que el Decreto 180 de 1984 no ha sido modificado y reitera el derecho a la estabilidad en el cargo, pues se le nombró para un período que no había vencido cuando fue removido. Luego al sustentar el recurso (Fls. 92 - 123) colaciona el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado rendido el 10 de septiembre de 1991, donde se interpretan los arts. 303 y 16 transitorio de la Constitución y apoyándose en particular en el salvamento de voto, reclama la revocatoria de la sentencia apelada. El Delegado del Ministerio Público solicita confirmar la providencia pues comparte la interpretación de las normas aplicadas, a partir de las cuales se colige que el suceso que afectara el período del Contralor, el cual ha sido de carácter constitucional, aquejaría el del Contralor Auxiliar (Fls. 126 - 130). Como no se observa motivo de nulidad procedimental, se resuelve la alzada previa las siguientes CONSIDERACIONES El precepto del art. 4o de la Constitución Política vigente desde el 7 de julio de 1991 que manda que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplique aquella con prescindencia de éstas, recoge el espíritu y el propósito de la regla existente entre nosotros desde fines del siglo anterior según la cual "la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como

insubsistente" (art. 9o. Ley 153 de 1887), exige que en primer lugar se determine el alcance del Orden Constitucional, cuyo tránsito se ha discutido por el actor al alegar la ultractividad del régimen derogado, y establecer cuáles normas de las invocadas y preexistentes conservan su vigor para el caso litigado. La función pública, en uno y otro sistema constitucional, se rige por el principio de legalidad conforme al cual "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento" (art. 122 C.N. de 1991), concordante con el dictado del num. 23 del art. 150 ejusdem que atribuye al Congreso la facultad para expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas, en armonía con la regla general y las excepciones constitucionales y legales establecidas y autorizadas erigir por el precepto del art. 125 ibídem. En el orden departamental, ambiente de la litis, el constituyente de 1991 amplió el período del mandato, ahora popular que a partir de su vigencia se confiere al Gobernador elegido popularmente y, por una parte, "salvo los casos que señale la Constitución " (art. 16 transitorio), al ordenar de acuerdo con el art. 303 que tal período sería de tres (3) años y, según el tenor del art. 16 de las disposiciones constitucionales transitorias, que el de los electos el 27 de octubre de 1991 comenzaría el 1o. de enero de 1992, sin ampliar el mandato de los gobernadores que se hallaban en el ejercicio de sus cargos el día de vigencia de

la Constitución de 1991; así como, de otro lado, teniendo presente que a la Asamblea Departamental le confirió la elección del Contralor Departamental (art. 272 id) cuyo período sería el mismo del Gobernador (art. 272 id), no puede colegirse que el Constituyente preservó el mandato de los Contralores departamentales al paso que daba término al de los Gobernadores, como que su propósito era esencialmente diferente. Si en el ámbito del propio organismo de control departamental las normas preexistentes al cambio constitucional disponían, como en la hipótesis del Contralor Auxiliar en el Departamento de la Guajira, que su período fuera igual al de Contralor y el de los dos al del Gobernador, en tanto hubiera una norma constitucional posterior respecto de la cual riñeran aquellas, por efecto del principio de la supremacía del orden constitucional respecto del orden legislativo y administrativo (art. 4o. C.N.), se impone declinar la vigencia de estas últimas a partir de la vigencia de la nueva norma constitucional. Y en tanto las normas legales reguladoras del ejercicio de la función pública en todos los niveles entraran en colisión con la regla Constitucional, debe retenerse que han de sufrir idéntica pérdida de eficacia, como lo serían las normas departamentales que contrariaran los preceptos Constitucionales, y sin que, además, pudiera argüirse derecho adquirido con desconocimiento del Sistema Constitucional. No fue en verdad la voluntad de la Asamblea Departamental la que puso fin al período del Contralor Auxiliar aquí demandante, como operadora del sistema constitucional de sus competencias conforme al tenor de las reglas

constitucionales de 1991, sino la propia voluntad del Constituyente que modificó dentro de sus amplísimas competencias el orden institucional y así el orden departamental con sus normas en cuanto sean contrarias a la Carta. Bajo dicha comprensión no tienen sustento los ataques formulados contra la actuación de la Asamblea departamental como ya lo ha sentado la jurisprudencia de la Corporación al respecto en el fallo del 17 de febrero de 1994, expediente No.7905, demandante: Alvaro Orozco Sarmiento, y del 17 de febrero de 1994 en el expediente No.8864, demandante: Pedro Estupiñán Murillo, por lo cual la demanda no está llamada a prosperar y se confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo cual, el Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia del 22 de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992) proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, para denegar las peticiones de HENITHZO MARTINEZ PINEDO.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión del día 30 de junio de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

Presidente

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

Ausente

DIEGO YOUNES MORENO CARLOS ARTURO ORJUELA

GÓNGORA.

ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria NOTA DE RELATORIA: Hace mención de los expedientes 7905 demandante: Alvaro Orozco Sarmiento, del 17 de febrero de 1994 en el expediente 8864, demandante: Pedro Estupiñán Murillo.