CE-SEC2-EXP1994-N7763

PERSONAL DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO / INSUBSISTENCIAImprocedencia / DOBLE VINCULACION - Inexistencia / CARRERA DOCENTE - Estabilidad Tratándose de un profesor escalafonado, y por ello protegido por la garantía de estabilidad que confiere la carrera docente, era deber del nominador verificar si realmente se daba la situación del desempeño de dos cargos docentes de tiempo completo, que era lo que lo autorizaba a declarar la insubsistencia, así el señor Salazar Gallo no hubiera informado su retiro del otro cargo con el plazo señalado por el Alcalde. Al no hacerlo así, y declarar la insubsistencia cuando ya al profesor se le había aceptado la renuncia en el Liceo Antioqueño, el Alcalde de Itagüí infringió las normas sobre estabilidad relativa de los docentes escalafonados contenidas en el Decreto 2277 de 1979, según las cuales el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón, no llegue a la edad de retiro forzoso, y conserve sus aptitudes físicas y mentales para el ejercicio del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 7763

Actor: RUPERTO SALAZAR GALLO Demandado: MINICIPIO DE ITAGUI – MINISTERIO DE EDUCACION Ha venido a esta Corporación en grado de consulta la sentencia de 28 de

septiembre de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró nulo el Decreto 029 de 1991 mediante el cual el Alcalde Municipal de Itagüí declaró insubsistente el nombramiento del señor RUPERTO SALAZAR GALLO. ANTECEDENTES Ante el Tribunal pretendió el señor Ruperto Salazar Gallo obtener la nulidad del artículo 2o. del Decreto 029 de 21 de enero de 1991, expedido por el Alcalde del Municipio de Itagüí, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento como profesor de tiempo completo adscrito al Liceo Concejo Municipal, y el restablecimiento de los derechos que, en su concepto, se le vulneraron con la expedición del citado acto. LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que el actor se encontraba escalafonado en carrera y al momento de su insubsistencia no se desempeñaba como docente de tiempo completo en dos establecimientos oficiales, pues había renunciado al Liceo Antioqueño, adscrito a la Universidad de Antioquia, desde el 26 de diciembre de 1990. Admite que la posición del ente municipal es válida en cuanto que el docente no puede desempeñarse en dos establecimientos educativos oficiales, en jornadas de tiempo completo, pero concluye que en este caso no se da tal situación porque el actor al momento de su retiro sólo se desempeñaba como docente de tiempo completo en el Liceo Concejo Municipal, sin que sea de recibo el argumento del Municipio según el cual, la insubsistencia se produjo porque no se comunicó a tiempo la renuncia que había presentado Salazar Gallo ante el

Liceo Antioqueño. Finalmente condena al Municipio por ser éste el ente que profirió el acto acusado. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, opina que la sentencia debe confirmarse por cuanto se demostró en el proceso que a la fecha en que fue declarado insubsistente, el actor no desempeñaba simultáneamente dos cargos como docente de tiempo completo en entidades educativas de carácter oficial. Procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES La entidad pública condenada no apeló el fallo y por tanto debe surtirse la consulta. La controversia planteada gira en torno a la legalidad del Decreto 029 de 21 de enero de 1991 por medio del cual el Alcalde de Itagüí en su calidad de tal y no como miembro del Fondo Educativo Regional, declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de profesor de tiempo completo adscrito al Liceo Concejo Municipal, por cuanto se hallaba vinculado como profesor de tiempo completo a otro establecimiento docente de carácter oficial. Esto se deduce de la contestación a la demanda que presentó el Municipio, porque el acto de insubsistencia no está motivado. La Nación - Ministerio de Educación propuso excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de designación del demandado, con lo cual considera omitido uno de los requisitos establecidos por el artículo 137 del C.C.A. Dijo el Ministerio que la demanda se dirigió contra dos entes, el Municipio de Itagüí como principal y la Nación - Ministerio de Educación como subsidiario, con

lo cual se deja en manos del juzgador la escogencia del sujeto pasivo. No es de recibo para la Sala este planteamiento, dado que no se presenta falta de designación del demandado; por el contrario la demanda señala expresamente dos demandados. Debe entonces establecerse quién o quiénes están llamados a responder por las pretensiones del libelo. No se tiene certeza en este caso acerca de si el Liceo Concejo Municipal es establecimiento docente Municipal o Nacionalizado. Sin embargo se observa que el Alcalde de Itagüí al expedir el acto acusado obró en su condición de tal, invocando las facultades que le confiere el Código de Régimen Municipal. Como no actuó a nombre de la Nación, en su calidad de miembro del Fondo Educativo Regional, esa decisión no puede comprometer a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, y por tanto la Sala encuentra razonable que el Tribunal al anular el acto acusado hubiera condenado al Municipio de Itagüí. En cuanto al fondo del asunto el análisis de la Sala, es el siguiente: El fallo de 17 de febrero de 1993 y en otros muchos de esta Sala, se ha explicado que a los docentes se aplica el literal a) del Decreto1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, y dicho literal no les permite el desempeño de dos cargos de tiempo completo. Pero el señor Salazar Gallo, según se desprende de las pruebas allegadas a los autos, no se desempeñaba simultáneamente como profesor de tiempo completo en dos establecimientos oficiales al momento de su retiro del servicio,

dado que, como obra a folios 35 a 37, se le había aceptado renuncia del cargo de profesor de tiempo completo adscrito al Liceo Antioqueño de la Universidad de Antioquia, a partir del 26 de diciembre de 1990, y la insubsistencia le fue declarada y comunicada el 21 de enero de 1991 como consta a folios 6 a 8. Por tanto, el decreto demandado por el cual se dispuso la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo que desempeñaba en el Liceo Concejo Municipal de Itagüí, no se ajusta a derecho, porque se repite, la incompatibilidad se refiere al ejercicio simultáneo de cargos con asignaciones que correspondan a remuneración de tiempos completos. Tratándose de un profesor escalafonado, y por ello protegido por la garantía de estabilidad que confiere la carrera docente, era deber del nominador verificar si realmente se daba la situación del desempeño de dos cargos docentes de tiempo completo, que era la que lo autorizaba a declarar la insubsistencia, así el señor Salazar Gallo no hubiera informado su retiro del otro cargo en el plazo señalado por el Alcalde. Al no hacerlo así, y declarar la insubsistencia cuando ya al profesor se le había aceptado la renuncia en el Liceo Antioqueño a partir del 26 de diciembre de 1990, por resolución No.1100 del 30 de noviembre de ese año, el Alcalde de Itagüí infringió las normas sobre estabilidad relativa de los docentes escalafonados contenidas en el Decreto 2277 de 1979, según las cuales el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido

excluido del escalafón, no llegue a la edad de retiro forzoso y conserve sus aptitudes físicas y mentales para el ejercicio del mismo. En el presente caso, al actor le asisten esos privilegios que se otorgan al docente cuya relación laboral con la entidad oficial se halle acorde con el ordenamiento jurídico, y por tanto ha de confirmarse la sentencia consultada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 28 de septiembre de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por el señor Ruperto Salazar Gallo. Adiciónase dicha sentencia para ordenar que de las sumas que el Municipio de Itagüí pague al señor Ruperto Salazar Gallo en cumplimiento de esta sentencia, se le descuenten los emolumentos que él hubiere recibido de otras entidades oficiales durante el mismo lapso, salvo aquellos que legalmente el docente estuviere autorizado a percibir conjuntamente con éstas.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de julio 21 de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO con Aclaración de Voto

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

NOTA RELATORIA: Sobre el tema puede consultarse la sentencia del 17 de febrero de 1993; Exp. 5949, Ponente: Dra. CLARA FORERO DE CASTRO.

PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / DOBLE ASIGNACION - Inexistencia / ANALOGIAImprocedencia / (Aclaración de Voto) Las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Aclaración de voto: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., agosto cinco (5) de mil novecientos noventa y cuatro

(1994).

Radicación número: 7763

Actor: RUPERTO SALAZAR GALLO Demandado: MINICIPIO DE ITAGUI Y NACION – MINISTERIO DE EDUCACION Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar la sentencia de primer grado ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invocan los artículos 64 de la Constitución Nacional de 1886 y el 128 de la actual.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia mencionada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad

demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca." "El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios." "La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible." "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1o. del Decreto797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la

indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza." "La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse." "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos." "Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio..." (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca) (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40.878, Ponente: H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R., marzo 11 / 87; de igual manera, en el exp. No. 29629, Ponente: H.

Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G., junio 5 / 84; en el exp. No. 35949, Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S., octubre 15 / 85; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (Art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA