CE-SEC2-EXP1994-N7765

INSUBSISTENCIA / ACTO DISCRECIONAL / COMISION DE ESTUDIOSProrroga / TITULO - Termino Un acto administrativo de carácter discrecional, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público no vinculado a carrera, ostenta la presunción de legalidad según la cual se considera que el acto fue proferido de acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales. Y fue emitido en aras del buen servicio (en interés general). De tal manera, que cuando se trata de esta clase de actos discrecionales, la afirmación de estar afectados de vicios o ilegalidad, debe estar respaldada con pruebas plenas que no dejen la menor duda de que en efecto el nominador persiguió con su poder discrecional un fin distinto a la protección del buen servicio. El hecho de que un funcionario firme contrato para cumplir una comisión de estudios no limita la facultad discrecional de la administración para separar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción. Lo cierto es que la empleada, vencida la comisión y su prórroga aún no había obtenido el título y ni siquiera había presentado la monografía requerida para ello como lo certificó el centro docente, de manera que el incumplimiento de la obligación contractual de presentar el título dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la original comisión bien pudo ser motivo razonable y suficiente para que se hubiera producido la insubsistencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y cuatro

(1994) Radicación número: 7765

Actor: MARTHA LUCIA GONZALEZ HERRERA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Referencia: Autoridades Departamentales - Consulta Sentencia Se decide en grado de consulta sobre la sentencia pronunciada el cuatro (4) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por Martha Lucía González Herrera contra el Departamento de Boyacá y en responsabilidad conexa contra el

doctor César Manuel García Niño.

ANTECEDENTES

1. La accionante, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá, que declarara la nulidad del Decreto No. 000001 de enero 2 de 1989, por el cual el Gobernador de Boyacá, doctor César Manuel García Niño, declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Directora General de Rentas, Nivel Ejecutivo, Grado 2 de la Dirección General de Rentas, dependiente de la Secretaría de Hacienda. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ser reintegrada al mismo cargo, o a uno de igual o mejor categoría; el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; se le reconozca para todos los efectos que no hubo solución de continuidad en el ejercicio del cargo; que las sumas de dinero serán pagadas por el Departamento de Boyacá - Secretaría de Hacienda, y éste a su vez repita la condena contra el doctor César Manuel García Niño; se ordene el cumplimiento de la sentencia según los Arts. 176 y 177 del C.C.A.; y se

condene en costas a la persona natural demandada.

2. El a - quo accedió a las súplicas de la demanda con base en los siguientes fundamentos: La administración, a través del acto acusado, prescindió de los servicios de una empleada que se había capacitado por medio de una comisión de estudio, sin dar tiempo a evaluar los resultados como medida para apreciar la necesidad y conveniencia de la administración. En consecuencia, se desconocieron los alcances del Art. 38 del Decreto 2400 de 1968 y del Art. 423 del Código Fiscal de

Boyacá. Además el acto acusado está afectado por desviación de poder, por cuanto el reemplazo de la actora no probó ante la administración ningún título universitario ni estudios secundarios; cuando se presentó la actora a reasumir su cargo, en el término de tiempo fijado por el Decreto 1115 de julio 18 de 1988 (17 de diciembre de 1988), la administración sin ninguna justificación le prorrogó el término de la comisión hasta el 31 de diciembre del citado año, con lo cual "renombró" a Neftalí Dávila Leal, quien venía reemplazando a la actora durante la última fase de la comisión; al reincorporarse al cargo la actora en enero de 1989, es declarada insubsistente y nombrado como reemplazo el mismo empleado. La administración muestra un inusual interés en nombrar a una persona no competente académicamente y sin considerar el esfuerzo presupuestal y humano que implicó la capacitación realizada por la actora. Por otra parte, ante tan protuberante falta de racionalidad en la producción del

acto acusado, el funcionario que lo creó incurrió en culpa grave, lo que implica que el Departamento debe repetir contra él, el pago de las indemnizaciones que hubiere realizado, según lo consagra el Art. 235 del Código del Régimen Departamental.

3. La Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, conceptuó que hay lugar a revocar la providencia consultada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, por cuanto no se ha desvirtuado la presunción de legalidad del acto: el funcionario que detente el poder discrecional de libre remoción, puede llevarlo a cabo cuando lo crea conveniente para la mejor prestación del servicio; además en el caso presente, no se probó la desviación de poder, consistente en nombrar a quien carecía de los requisitos técnicos, puesto que no se demostró cuáles eran, y si se hubieran demostrado, tampoco sería anulable por este motivo, el acto de insubsistencia.

Surtido el trámite legal y sin observarse causal de nulidad, se decide previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. En la presente litis aparece establecido: a) La actora estuvo vinculada a la administración departamental de Boyacá, en el cargo de Directora General, Nivel Ejecutivo, Grado 2 de la Dirección General de Rentas, dependiente de la Secretaría de Hacienda (fls. 76 y 77, cdno. 3). No se encuentra acreditado que dicho cargo gozara de privilegios que concede la ley a

quienes tienen fuero de estabilidad o carrera. Se trata en consecuencia de un cargo directivo de libre nombramiento y remoción. b) La entidad nominadora confirió a la actora la comisión de estudios, para

realizar la especialización en finanzas públicas en la "ESAP" Bogotá (fl. 17, cdno. 3). Por tal motivo se suscribió contrato de capacitación entre la administración y la actora, con vencimiento al 30 de junio de 1988. En el contrato se estipuló que podría prorrogarse por seis (6) meses más para que la empleada optara "el título de maestría" (fl. 8, cdno. ppal.). El término de la comisión le fue prorrogado hasta el 17 de diciembre de 1988, pero el contrato no se prorrogó y según la Resolución de prórroga el objeto de ésta fue para continuar con la especialización, no para optar por la maestría (fl. 24, cdno. ppal.). La actora al vencimiento de la comisión no había obtenido el título de especialista ni había entregado la monografía requerida. La actora manifestó el 19 de diciembre de 1988 su disposición de reintegrarse al cargo (fl. 25, cdno. ppal.), el nominador le prorrogó la comisión de estudios hasta el 31 de diciembre de 1988 y nombró en su reemplazo a JOSE NEFTALY DAVILA LEAL (fl. 26, cdno. ppal.). c) Mediante Decreto 000001 de enero 2 de 1989, que constituye el acto acusado, el nominador declaró insubsistente el nombramiento de la actora y en su reemplazo se nombró interinamente al citado señor Dávila Leal (fl. 2, cdno. ppal.).

2. El acto administrativo acusado es de los llamados discrecionales. Es decir,

aquellos producidos en ejercicio del poder legal conferido al funcionario competente, para la realización del interés general, razón de ser del Estado. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación reiteradamente, un acto administrativo de carácter discrecional, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público no vinculado a carrera, ostenta la presunción de legalidad, según la cual se considera que el acto fue proferido de acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales. Y fue emitido en aras del buen servicio (en interés general). De tal manera, que cuando se trata de esta clase de actos discrecionales, la afirmación de estar afectados de vicios o ilegalidad, debe estar respaldada con pruebas plenas que no dejen la menor duda de que en efecto el nominador persiguió con su poder discrecional un fin distinto a la protección del buen servicio. En la presente litis encuentra la Sala que no se destruyó la presunción de legalidad del acto acusado. Ninguna norma invocada por la actora como violada, establece el derecho de ésta a gozar de estabilidad en el cargo al término de la comisión de estudios. Esta Corporación ha reiterado que el hecho de que un funcionario firme contrato para cumplir una comisión de estudios no limita la facultad discrecional de la administración para separar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción. Así lo expresó en reciente pronunciamiento esta Sección, en Sentencia de 23 de abril de 1991. Exp. 1423. M.P. Dr. Reynaldo Arciniégas Beedecker.

Actor: Guillermo García Martínez: "De otra parte, el haber firmado contrato para cumplir una comisión de

estudios tampoco compromete a la administración sino que, al contrario, es para ella una garantía de que, terminado el curso académico, el empleado utilizará sus nuevos conocimientos en beneficio de la entidad que le facilitó la realización del curso, durante un determinado lapso. Tal es el alcance y sentido de esos contratos en circunstancias similares". Por otra parte el parágrafo del Art. 423 del Decreto Departamental No. 1223 de 1987 (Código Fiscal), invocado como violado, expresa lo siguiente: "Artículo 423. En el caso contemplado en el artículo anterior (comisión de estudios), el beneficiario deberá suscribir un contrato en el que se obligue a prestar sus servicios a la Administración Departamental, una vez terminados los estudios, en un cargo de nomenclatura, funciones y escalas de remuneración adecuadas a la capacitación recibida, por un tiempo igual al doble de la duración de la comisión. "Parágrafo. Es entendido que este compromiso obliga al Departamento a conservar en el servicio al beneficiario, lo cual dependerá en todo caso de las necesidades y conveniencias de la Administración, según apreciación de la autoridad nominadora por el término de la duración del contrato, siempre y cuando éste demuestre o compruebe satisfactoriamente, que aprobó los estudios materia de la capacitación". (cdno. 2). Igualmente en el contrato de capacitación que se suscribió entre la administración y la actora, en la cláusula tercera se estipuló: "CONTRAPRESTACIÓN DEL CONTRATISTA: El CONTRATISTA se compromete para con EL DEPARTAMENTO a trabajar en un cargo de igual o superior clasificación a que se encuentra desempeñando en la actualidad,

una vez regrese de la comisión por un tiempo igual al doble del tiempo de duración de la comisión. PARAGRAFO. - Es entendido que este compromiso no obliga al DEPARTAMENTO a incorporar o conservar en el servicio al CONTRATISTA una vez terminada la comisión de estudio, lo cual dependerá en todo caso de las necesidades y conveniencias de la Administración, según apreciación de la autoridad nominadora". (fl. 8, cdno. ppal.). De manera que correspondía al nominador como rector de la cosa pública, juzgar la conveniencia y oportunidad de mantener o remover a la empleada, decisión que por lo demás no aparece que haya sido contraria a los fines del buen servicio, toda vez que como bien lo sostiene la entidad demandada (fl. 150 cdno. ppal.), si en realidad la actora no alcanzó a ejercer las funciones propias del cargo no puede alegar la desmejora del servicio; consta ciertamente que mediante Decreto 1101 de julio 15 de 1988 la demandante fue ascendida al cargo del cual fue declarada insubsistente (fl. 23, cdno. ppal.), que se posesionó en julio 18 del mismo año (fl. 61, cdno. 3), y que a partir de ese mismo día el nominador le prorrogó el término de la comisión de estudios que se había vencido el 30 de junio del citado año (fl. 24, cdno. ppal. y fl. 17, cdno. 3). No es suficiente sostener que la persona que reemplazó a la actora no cumplía con los requisitos legales para desempeñar el cargo, porque no se probó cuáles

eran tales requisitos y además quien reemplazó a la actora lo hizo en interinidad, mientras se nombraba a otro profesional de cuyas calidades no se ha hecho cuestionamiento alguno. Lo cierto es que la empleada, vencida la comisión y su prórroga aún no había obtenido el título y ni siquiera había presentado la monografía requerida para ello como lo certificó el centro docente, de manera que el incumplimiento de la obligación contractual de presentar el título dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la original comisión bien pudo ser motivo razonable y suficiente para que se hubiera producido la insubsistencia impugnada. En consecuencia, se impone revocar la sentencia consultada y negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia de cuatro (4) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por la doctora MARTHA LUCIA GONZALEZ HERRERA contra el Departamento de Boyacá y en responsabilidad conexa contra el doctor César Manuel García Niño. En su lugar, NIEGANSE las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de dieciséis (16) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Dolly Pedraza de Arenas Joaquín Barreto Ruiz

Presidente Clara Forero de Castro Álvaro Lecompte Luna (Ausente) Carlos Arturo Orjuela Góngora Diego Younes Moreno Eneida Wadnipar Ramos Secretaria