CE-SEC2-EXP1994-N7842

PERSONAL DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO - Prohibiciones / DOBLE VINCULACION - Improcedencia / SANCION DISCIPLINARIA / INSUBSISTENCIA Se encuentra plenamente demostrado que el actor desempeñó simultáneamente dos cargos docentes de tiempo completo, en establecimiento de carácter oficial, y además se probó la situación totalmente contraria al orden jurídico en que incurrió el actor, al haber laborado como docente de tiempo completo en la misma jornada, en dos instituciones educativas oficiales, durante el período 1981 a 1988, motivo por el cual la Procuraduría General de la Nación le impuso una sanción disciplinaria. La garantía que poseen los docentes de permanecer en el servicio mientras no hayan sido excluidos del escalafón, obra a plenitud cuando la vinculación laboral con la entidad oficial tiene respaldo jurídico, es decir no contraría ley o precepto constitucional alguno. En casos como el presente, no cabe solución diferente para remediar la situación irregular, que declarar la insubsistencia de uno de los dos cargos y esto fue lo que ocurrió con el actor, quien no fue excluido del escalafón docente y conservó su vinculación laboral con el Inem "Felipe Pérez" de Pereira.

DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA DE LA EDUCACION /

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA / NACIONALIZACION DE LA EDUCACION Desde el punto de vista procesal, la demanda estuvo bien dirigida contra el Departamento de Risaralda, por cuanto el actor estima que con la expedición del acto acusado se violaron las normas del estatuto docente y de la carrera administrativa, y en tales eventos, quien debe responder es el ente territorial que

produjo el acto. La vinculación de la Nación ordenada por el Tribunal no fue acertada, pues modificó sin facultad para hacerlo, el marco de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 7842

Actor: HENRY LEON ALFONSO

Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Referencia: Autoridades Departamentales - Apelacion Sentencia Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso promovido por Henry León Alfonso, contra el Departamento de Risaralda, y en forma solidaria, contra el doctor Ernesto Zuluaga Ramírez, gobernador del mismo. El a - quo vinculó como parte a la NaciónMinisterio de Educación Nacional (fl. 142 cdno. ppal.).

ANTECEDENTES

1. La accionante, a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda, que declarara la nulidad del Decreto 0282 de marzo 22 de 1991, proferido por el Gobernador del Departamento de Risaralda como Presidente de la Junta Administradora F.E.R., mediante el cual se declaró insubsistente al actor del

cargo de profesor de tiempo completo, en el Instituto Docente Rafael Uribe Uribe de Pereira; declarar igualmente nulo, el acto administrativo de mayo 6 de 1991, emanado del citado Gobernador y de la Secretaría Jurídica, por el cual se inadmitió el recurso de reposición incoado por el actor contra el decreto antes mencionado; y como consecuencia de lo anterior, solicitó ser reintegrado al mismo cargo, o a uno de igual o superior categoría: el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, hasta cuando sea reintegrado; se le reconozca para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad en el ejercicio del cargo; ordenar se cumpla el fallo en el término consagrado por el artículo 176 del C.C.A.; y condenar a los demandados, a que si no cumplen el fallo dentro del término legal, reconozcan y paguen al actor, intereses comerciales durante los primeros seis meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, y moratorios después de ese término, conforme al artículo 177 del C.C.A. (fls. 19 y 20 cdno. ppal.).

2. El a - quo en el fallo recurrido, negó las súplicas de la demanda (fls. 170 a 216 del cdno. ppal.), porque consideró que el actor desempeñaba dos cargos docentes de tiempo completo en centros educativos diferentes, y percibía doble salario del tesoro público.

Se demostró según el Tribunal, que el actor desempeñó simultáneamente entre julio de 1981 y finales de 1988, dos cargos docentes en la misma jornada y de tiempo completo en los colegios Inem Felipe Pérez y Rafael Uribe Uribe de

Pereira, por lo que fue sancionado por la Procuraduría General de la Nación, con suspensión por 15 días como profesor del colegio Rafael Uribe Uribe. El citado Gobernador, obrando en calidad de agente de la Nación, procedió legalmente porque un nombramiento tan irregular no podía subsistir; dicha medida no constituye destitución, por lo cual no era necesario un previo proceso disciplinario, y pese a esta medida el actor continuó desempeñando su otro cargo de docente, sin salir del escalafón. La prohibición de devengar dos asignaciones en cargos docentes ambos de tiempo completo, estuvo prescrita por el D.L. 1763 de 1960, art.1o., lit. a), y a partir de la Ley 4a. de 1992, desapareció toda posibilidad de desempeñar más de un cargo docente y de tiempo completo, estando al servicio del Estado. Si bien a partir de 1989, se produce un cambio en las jornadas de trabajo del actor en los dos colegios, queda la duda de cómo podía cumplir con sus labores, sin superposiciones en los horarios. De allí que ni siquiera con la permisibilidad que consagra el literal b) del art. 1o. del decreto antes citado, podía el actor atender el ejercicio regular de los dos cargos.

3. El actor fundamenta su inconformidad con el anterior fallo, con los siguientes argumentos: El a - quo hizo errónea aplicación del literal a) del art. 1o. del Decreto 1713 de 1960, por cuanto al haberse demostrado que el actor tiene título universitario de licenciado, está incluido dentro de la excepción del literal b) de la citada

disposición. Si existe duda, ésta debe ser resuelta en favor del trabajador, como lo consagra el art. 53 de la Carta. A pesar de existir certificaciones de las cuales se deduce que el actor fue nombrado en dos cargos y en la misma jornada, no hubo cruce de horarios puesto que el rector (no especifica de qué plantel), dispensó al actor para que ejerciera sus funciones en jornada distinta, esta verdad real debe imponerse sobre la formal. El Gobernador de Risaralda no podía declarar la insubsistencia de ninguno de los nombramientos, por no ser legal según el Decreto Ley 2277 de 1979, art. 68, ya que ésta sólo opera para el docente no escalafonado, o cuando se dé la situación prevista en el art. 7o. del citado decreto, que tampoco aquí se ha producido (fl. 223 a 226 cdno. ppal.). En su escrito de alegatos en esta instancia, el actor reitera que para retirarlo del cargo era necesario aplicar el debido proceso (Decreto 2277 / 79 y normas reglamentarias). Y agrega, que cuando se expidió el Decreto Ley 1713 de 1960, no existían los profesionales de la docencia (licenciados en ciencias de la educación), quienes solamente adquirieron status jurídico de profesionales universitarios, con la expedición de la Ley 24 de 1976. En consecuencia, el literal a) del art. 1o. del Decreto 1713 de 1960, tuvo como destinatarios a educadores que todavía no poseían el nivel universitario, ya que éste no existía. Solicita en consecuencia, se apliquen el art. 53 (principio pro - operario), art. 29 (principio de

favorabilidad), y el art. 13 (derecho de igualdad) de la Carta Fundamental. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad procesal, se decide, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. En primer término observa la Sala que el a - quo acogiendo el criterio del agente fiscal y de la parte demandada, dispuso la integración del contradictorio pasivo, ordenando la vinculación y comparecencia de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, lo cual efectivamente se produjo, antes de desatar el fondo de la litis.

Dicha decisión se basó en el hecho que el Gobernador del Departamento de Risaralda, al expedir el acto acusado, no obró como jefe de la administración departamental, sino como agente de la Nación, de conformidad con el art. 10 de la Ley 29 de 1989. En el libelo de la demanda, el actor dice dirigir su reclamación contra el Departamento de Risaralda y no contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, por cuanto considera que el acto acusado fue expedido contraviniendo el Estatuto Docente y normas de carrera administrativa, por lo cual según lo dispuesto en el art. 9o., parágrafo 2o. de la Ley 29 de 1989, la Nación no asume responsabilidad, sino que ella recaerá en la entidad territorial correspondiente (fls. 24 a 26 cdno. ppal.). El art. 9o. de la Ley 29 de 1989, al disponer la descentralización administrativa de la educación, prescribe en el parágrafo 2o. lo siguiente: "La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la

respectiva jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni nacionalizará el personal así designado. "Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo las normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disponibilidades presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan. E1 funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente. "Las demandas que se llegaren a presentar por causa de los nombramientos y demás novedades de personal con desconocimiento de lo prescrito en este parágrafo, se dirigirán contra el municipio o entidad territorial respectiva, y contra el funcionario que produjo el acto". (se destaca). De lo anterior se desprende, que desde el punto de vista procesal, la demanda estuvo bien dirigida contra el Departamento de Risaralda, por cuanto el actor estima que con la expedición del acto acusado se violaron las normas del estatuto docente y de la carrera administrativa, y en tales eventos, quien debe responder es el ente territorial que produjo el acto. La vinculación de la Nación ordenada por el Tribunal no fue acertada, pues modificó sin facultad para hacerlo, el marco de la demanda. En consecuencia, el debate procesal se circunscribe en establecer si efectivamente el Gobernador del Departamento de Risaralda produjo ilegalmente el acto, y de ser así si debe responder la entidad departamental, y é1 solidariamente como su representante.

2. La inconformidad del accionante se fundamenta en la interpretación y aplicación por el a - quo, del Decreto 1713 de 1960, concretamente en que consideró aplicable al caso el literal a) cuando el aplicable era el literal b).

Los literales en mención disponen: a) "Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo"; b) "Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos". Respecto a esta materia, existe reiterada jurisprudencia emanada de esta Sección, en donde se definió que a la luz del Decreto 1713 de 1960, está prohibido a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. En reciente pronunciamiento, esta Sección expresó: "El literal a) del artículo 1o. del decreto mencionado (Decreto 1713 / 60) al consagrar una excepción a la prohibición constitucional aludida, hace referencia expresa el profesorado de tiempo completo para sustraerlo de dicha excepción. Dada la diafanidad de los términos en é1 empleados, la precisión del concepto y el carácter restrictivo que el ordenamiento jurídico ha previsto para los regímenes de excepciones, la Sala estima que no es del caso recurrir al análisis interpretativo del parágrafo de la norma citada, para

saber si el actor era en ambos establecimientos educativos, profesor de tiempo completo, pues no hay duda alguna acerca de esta condición. El horario normal de trabajo de 8 horas, tiene que ver con otro literal, el b), y teniendo los docentes regulación expresa debe aplicárseles ésta, no la que se refiere a profesionales con título universitario (...). De otra parte, cabe anotar que no se transgreden las normas sobre estabilidad relativa de los docentes escalafonados contenidas en el Decreto 2277 de 1979, que invocan como violadas en la demanda, y que establece que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón, por cuanto tal preceptiva se refiere a los educadores escalafonados que dada la legalidad de su vinculación con el sector oficial. se encuentren rodeados de las garantías de estabilidad relativa que en ellas se consagran". (Sentencia de febrero 17 de 1993. M.P. Dra. Clara Forero de Castro. Exp. 5949. Actor: Ramón Antonio Zapata M.). Pues bien. como lo considera el a - quo, en la presente litis se encuentra plenamente demostrado que el actor desempeñó simultáneamente dos cargos docentes de tiempo completo, en establecimientos de carácter oficial, y además se probó la situación totalmente contraria al orden jurídico en que incurrió el actor, al haber laborado como docente de tiempo completo en la misma jornada, en dos instituciones educativas oficiales, durante el período 1981 a 1988, motivo por el cual la Procuraduría General de la Nación le impuso una sanción disciplinaria. Como se anota en la cita jurisprudencial, la garantía que poseen los docentes

de permanecer en el servicio mientras no hayan sido excluidos del escalafón, obra a plenitud cuando la vinculación laboral con la entidad oficial tiene respaldo jurídico, es decir no contraría ley o precepto constitucional alguno. En casos como el presente, no cabe solución diferente para remediar la situación irregular, que declarar la insubsistencia de uno de los dos cargos y esto fue lo que ocurrió con el actor, quien no fue excluido del escalafón docente y conservó su vinculación laboral con el Inem "Felipe Pérez" de Pereira. En conclusión, considera la Sala que no ha habido quebranto de normas constitucionales ni legales en el acto de declaratoria de insubsistencia del actor, por lo cual se impone confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada de noviembre dieciocho (18) de mil novecientos noventa y dos (1992), pronunciada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda promovida por HENRY LEON ALFONSO, contra el Departamento de Risaralda, y en forma solidaria, contra Ernesto Zuluaga Ramírez.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Dolly Pedraza de Arenas Joaquín Barreto Ruiz

Presidente Clara Forero de Castro Álvaro Lecompte Luna Carlos Arturo Orjuela Góngora Diego Younes Moreno Eneida Wadnipar Ramos Secretaria