CE-SEC2-EXP1994-N7852

ACTO GENERAL - Publicacion / PUBLICACION - Eficacia / PROMULGACION DE LA LEY / SUPRESION DE EMPLEOS / NORMA GENERAL - Aplicacion /

SECRETARIA DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS - Reestructuracion / ACTO DE EJECUCION - Validez / UNIDAD DE SERVICIOS DE SALUD La falta de publicación de un acto general no es causal que lo vicie de nulidad. La publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo, es solamente condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. Se trata en consecuencia, de un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. Por otra parte, también se ha ocupado la jurisprudencia de la posibilidad de aplicar una norma de carácter general antes de su promulgación, cuando quiera que no incide en las libertades de los administrados y se encamina a establecer mecanismos de gobierno. Carece por tanto de fundamento el cargo de nulidad dirigido por la parte actora contra el Decreto 0925 de 1991 que determinó la planta de personal de la entidad por haber sido expedido antes de que se publicara el decreto de reestructuración de la misma, Decreto 0707 de 1991, toda vez que si bien éste debía ser publicada, por corresponder a una normativa interna de la administración y no contener afectación alguna a la libertad de los administrados, podía aplicarse aún antes de efectuarse su promulgación sin que ello afecte la validez de los actos de ejecución. Aun sin la publicación el decreto era oponible a la actora, pues le fue dado a conocer a través de comunicación personal que era

el medio pertinente, toda vez que aun cuando se trata de un acto de contenido general no puede desconocerse que produjo la afectación de una situación jurídica individual y concreta de quien ocupaba el cargo y por ello se le debía informar personalmente dándole oportunidad así de controvertir el acto ante la jurisdicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 7852

Actor: STELLA CIFUENTES DE ANGEL

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: Autoridades Departamentales - Apelacion Sentencia Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia No. 090 de noviembre trece (13) de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por Stella Cifuentes de Angel, contra el Departamento del Valle del Cauca, la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La accionante, a través de apoderada especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que hiciera las siguientes declaraciones: "1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Decreto No. 0925 expedido por el señor Gobernador del Valle del Cauca el

28 de junio de 1991 "Por el cual se fija la planta de cargos de la Secretaría de Servicios Administrativos" y en la comunicación suscrita por el Jefe de Unidad de Recursos Humanos el día dos (2) de julio de 1991 y dirigida a mi representada donde se le informa que por Decreto "No. 0925 de junio 29 de 1991" (sic), se fijó la planta de cargos de la Secretaría de Servicios Administrativos, no siendo incluido el cargo que ella venía desempeñando como BACTERIOLOGA y agradeciéndole sus servicios prestados. "2. Que se ordene en favor de mi poderdante el RESTABLECIMIENTO de su derecho a REINTEGRARSE al servicio público departamental en el mismo cargo o en otro de igual o superior categoría y al pago de todas las suma de dinero que le hubieren correspondido por concepto de sueldos, primas, prestaciones sociales de toda índole y demás emolumentos o retribuciones legales y extralegales, desde la fecha de su retiro hasta la de su reintegro. "3. Que se ordene a la entidad demandada tener en cuenta el tiempo que mi poderdante permanezca fuera del servicio público departamental como si nunca hubiere estado en tal situación para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y demás retribuciones en dinero que le corresponden. "4. Que se ordene a la entidad demandada para que sobre las sumas a que resulte condenada según la pretensión anterior, se practiquen los ajustes de valores conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. "5. Que se ordene a la entidad demandada la ejecución y cumplimiento de la

sentencia que ponga fin a este proceso, dentro del término señalado en el Artículo 176 del Código Contencioso Administrativo".

2. El Tribunal en el fallo objeto de la apelación, se abstuvo de acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En uso de facultades extraordinarias conferidas por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, mediante Ordenanza No. 016 de 1990, el Gobernador de dicho Departamento expidió el Decreto No. 0707 de 1991, "Por el cual se reestructura y reorganiza la Secretaría de Servicios Administrativos del

Departamento". Pero, el Decreto 0925 de 1991, que es demandado por la actora, podía ser expedido independientemente de que estuviera rigiendo el Decreto 707 citado, por cuanto el Gobernador tenía plenas facultades para expedir la planta de cargos de las diferentes dependencias del Departamento; competencia exclusiva que le asigna la Constitución Política y el Decreto 1222 de 1986. En consecuencia, dicho decreto no hacía parte de las facultades extraordinarias conferidas por la Asamblea. Consta que el mencionado decreto acusado no fue publicado, como lo ordena el Art. 330 del Código de Régimen Departamental (Decreto Ley 1222 de 1986), pero dicha irregularidad no alcanza a viciar su contenido para que sea declarado nulo; afecta su eficiencia, pero no su validez. La actora le confiere la calidad de acto de retiro a la comunicación que obra a folio 5 del expediente y la acusa de nulidad por falta de publicación de los

Decretos 707 y 925 de 1991 que le sirven de motivación. Sin embargo, dicho oficio no dispuso el retiro de la demandante, sino que éste se produjo indirectamente, mediante Decreto 927 de 1991 que reincorporó a la nueva planta de la Secretaría de Servicios Administrativos a un personal de la misma. Según el a - quo, al parecer el retiro de la actora se produjo por la supresión del cargo mediante los actos de reestructuración. Pero esta situación no se analizó porque no se integró el conjunto de actos demandables con el acto de reincorporación, lo que hubiera permitido establecer si en efecto el cargo que ocupaba la actora fue suprimido.

3. La demandante fundamenta su inconformidad con el anterior fallo, en los siguientes términos: El a - quo incurrió en error de juzgamiento al interpretar erróneamente las normas y las pruebas. El Decreto 0707 cuestionado es la norma genérica y marco que contenía la modificación de la estructura orgánica de la Secretaría de Servicios Administrativos. Pero este decreto no fue publicado y es por ende inexistente. Sin embargo, sirvió de base para expedir las subsiguientes normas, las cuales son igualmente inexistentes.

La administración en consecuencia, violó la Ley 5a. de 1985 y el Decreto Departamental 0118 de 1991, que dispone la publicación de los actos gubernamentales y administrativos generales, para que produzcan efectos jurídicos. Si bien la función de fijar la planta de cargos, suprimir o fusionar empleos, está conferida por la Constitución a los gobernadores, no es menos cierto, en este caso

específico, que dicha atribución está condicionada a la norma de la Asamblea. De allí que el único fundamento que invocó el gobernador para expedir el Decreto 925 de 1991, fue precisamente el Decreto 0707 del mismo año.

4. La parte demandada en su escrito de alegatos manifiesta que la actora ha modificado su argumentación jurídica, por cuanto en la sustentación del recurso pretende abarcar también al Decreto 0707 de 1991.

Además, el Decreto 0925 podía ser expedido en forma independiente, en uso de facultades legales y constitucionales del Gobernador. Como algunos cargos no fueron incluidos en el citado decreto, entre ellos el de la actora, se procedió a comunicar a los afectados, y no perjudicar a la administración manteniendo vigentes unos nombramientos que carecían ya de funciones (Art. 122 C.N.). Surtido el trámite legal, sin observarse causal de nulidad procesal, se procede a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. En el caso sub - exámine se ha logrado establecer: a) La actora estuvo vinculada a la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, en el cargo de Bacterióloga de la Unidad de Salud del Servicio Médico de los empleados del Departamento "SEMEDE" (fls. 2 a 59, cdno. 3), dependencia adscrita a la Secretaría de Servicios Administrativos (fl. 20, cdno. ppal.). b) Mediante comunicación de julio 2 de 1991, la recurrente fue informada por la entidad nominadora que su cargo no se incluyó en la nueva planta de cargos de

la Secretaría de Servicios Administrativos, según lo dispuso el Decreto 0925 de 1991 (fl. 5, cdno. ppal.). c) Mediante Ordenanza No. 16 de 1990, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, revistió al gobernador del citado departamento, de facultades para reestructurar y organizar la Secretaría de Servicios Administrativos, en ejercicio de ellas, podía crear, organizar, suprimir y reestructurar dependencias de esa Secretaría (fl. 9, cdno. ppal.). d) Por Decreto 0707 de marzo 30 de 1991, el Gobernador del Valle, dispuso la reestructuración y reorganización de la ya mencionada Secretaría. En el Art. 25, se regula sobre la Unidad de Servicios de Salud, y se establece que dicho servicio podrá prestarse en forma directa o mediante contrato. Y agrega: "En este último evento, la planta de cargos será únicamente la necesaria para desarrollar la vigilancia y coordinación del servicio médico que se contrate" (fl. 33, cdno. 2). e) Por Decreto 0925 de 1991, que es el acto acusado, el Gobernador del Valle fijó la planta de cargos de la nómina de la Secretaría de Servicios Administrativos, y en la Unidad de Servicios de Salud, no aparece el cargo de "Bacteriólogo" (fl. 67, cdno. ppal.). f) Por Decreto 927 de 1991, el citado gobernador incorporó el personal a la nueva planta de cargos de la Secretaría de Servicios Administrativos, incluida la Unidad de Servicios de Salud (fl. 114, cdno. ppal.).

2. Los cargos de la demanda se refieren a que cuando se expidió el decreto acusado, el Decreto 0707 de 1991 (norma de carácter general en que se fundamentó) no se encontraba publicado y a que de igual manera, cuando la actora recibió la comunicación en donde se le informaba la supresión del cargo, tampoco había sido publicado el decreto demandado que así lo dispuso.

En relación con el primero, debe señalar la Sala que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación respecto a que la falta de publicación de un acto general no es causal que lo vicie de nulidad. La publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo, es solamente condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. Se trata en consecuencia, de un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco al acto y posterior al mismo. Por otra parte, también se ha ocupado la jurisprudencia de la posibilidad de aplicar una norma de carácter general antes de su promulgación, cuando quiera que no incide en las libertades de los administrados y se encamina a establecer mecanismos de gobierno. Así se pronunció la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 21 de septiembre de 1971: "Sin embargo, reconociendo el principio de que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, el Consejo de Estado ha sostenido, en varias ocasiones, que este principio puede tener excepciones. Entre éstas se admite que ciertas leyes que no imponen obligaciones o restricciones a los gobernados y que se encaminan de preferencia a poner en movimiento los mecanismos del

Gobierno para que cumplan con sus deberes puedan aplicarse antes de ser publicadas, siempre que los funcionarios que deban ejecutarlas las conozcan por cualquier medio idóneo y solo en cuanto a su aplicación no incida en modo alguno en el ejercicio de las libertades de los gobernados. Por otra parte, esta excepción, no implica que la promulgación sea innecesaria, solamente significa que la ley puede aplicarse, con la condición expresada, antes de su promulgación y siempre que haya sido sancionada". Más recientemente esta Corporación expresó: "El acto administrativo no publicado, general o particular, hay que mirarlo en sus relaciones con la propia Administración y con los particulares, por el primer aspecto, el acto no publicado es oponible a la propia administración, surte efectos respecto de ella, ya que lo conoce por haber sido quien le dio origen o nacimiento. "Por el segundo aspecto, hay que distinguir si el acto administrativo concede un derecho o impone una obligación al particular, éste puede reclamarlo de la administración, aunque el acto no haya sido publicado. Si, por el contrario, el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto no sea publicado, aunque se haya dicho en el propio acto que podía serlo desde antes (por ejemplo: Expedición). La razón de ser filosófica de esta solución resulta de que cuando en el Estado de Derecho, se parte del supuesto de que el individuo goza, en principio, de una libertad ilimitada, y sus restricciones no pueden operar sin que los (sic) conozcan los afectados". (Sent. mayo 30 de 1988, Sección Cuarta, M.P. Dr. Hernán Guillermo Aldana Duque, Exp. 1125. Actor: Iván

Gómez García). Carece por tanto de fundamento el cargo de nulidad dirigido por la parte actora contra el Decreto 0925 de 1991 que determinó la planta de personal de la entidad por haber sido expedido antes de que se publicara el decreto de reestructuración de la misma, Decreto 0707 de 1991, toda vez que si bien éste debía ser publicado, por corresponder a una normativa interna de la administración y no contener afectación alguna a la libertad de los administrados, podía aplicarse aún antes de efectuarse su promulgación sin que ello afecte la validez de los actos de ejecución. Y en cuanto al cargo de haberse emitido la comunicación a la actora antes de que el decreto que ordenó la supresión de su cargo hubiere sido publicado, debe señalar la Sala que aun sin la publicación el decreto era oponible a la actora, pues le fue dado a conocer a través de comunicación personal que era el medio pertinente, toda vez que aun cuando se trata de un acto de contenido general no puede desconocerse que produjo la afectación de una situación jurídica individual y concreta de quien ocupaba el cargo y por ello se le debía informar personalmente dándole oportunidad así de controvertir el acto ante la jurisdicción. No puede aceptarse entonces el argumento de la demanda de la inoponibilidad del decreto de supresión de cargos respecto a la actora y menos el de nulidad de la comunicación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de noviembre trece (13) de mil novecientos

noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por STELLA CIFUENTES DE ANGEL, contra el Departamento del Valle del Cauca, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Dolly Pedraza de Arenas Joaquín Barreto Ruiz Presidente (ausente) Clara Forero de Castro Álvaro Lecompte Luna (ausente) Carlos Arturo Orjuela Góngora Diego Younes Moreno Eneida Wadnipar Ramos Secretaria