CE-SEC2-EXP1994-N8057

PERSONAL DOCENTE - Estabilidad / CARRERA DOCENTE / ESCALAFON DOCENTE - Exclusion / SUSPENSION EN EL ESCALAFON / INSUBSISTENCIA - Improcedencia Es obvio que con la suspensión por un determinado tiempo, que no puede pasar de 6 meses, no se pierde el derecho a la estabilidad, es decir, a no ser retirado del servicio sin haber sido excluido del escalafón. Lo contrario significaría dejar sin efectos el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979 y volver definitiva una sanción temporal. Los derechos y garantías que el educador pierde como consecuencia de la sanción de suspensión son aquellos que no tienen que ver con su estabilidad en el cargo. Analizando la motivación de la resolución acusada, observa la Sala que, como lo dice el Tribunal, el actor pudo haber incurrido en conductas sancionables con la exclusión del escalafón; pero como el Ministerio optó por la figura de la insubsistencia, que no le estaba permitida por tratarse de un educador escalafonado, el acto que la declaró es nulo y en consecuencia el fallo consultado merece confirmación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 8057

Actor: IGNACIO CASTRO GRANADOS Referencia: Autoridades Nacionales En grado de consulta ha venido a esta Sección del Consejo de Estado la sentencia proferida el 26 de enero de 1993 por el Tribunal Administrativo del

Cauca.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado, el señor Ignacio Castro Granados formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: "1o. - Respetuosamente solicito se sirvan decretar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número 16601 del 16 de noviembre de 1989, emanada del Ministerio de Educación Nacional, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor IGNACIO CASTRO GRANADOS, profesor de tiempo completo del Colegio Integral San José de Guapi (Cauca). 2o. - Que para todos los efectos legales, salariales y prestacionales, se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo por parte de mi mandante y que por lo tanto, el tiempo que se encuentra separado de su cargo como consecuencia de la determinación de las autoridades del Ministerio de Educación, le es computable para los efectos arriba señalados. 3o. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, reintegrar a mi mandante al cargo que venía desempeñando hasta la fecha del retiro o a uno de superior jerarquía. 4o. - Se condene a la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional al pago de los salarios, primas y demás prestaciones dejadas de percibir por mi mandante desde el 12 de enero de 1990, hasta la fecha del reintegro efectivo al cargo. 5o. - Se condene a la Nación, a través de la entidad señalada, al pago de los intereses moratorios actualizados comercialmente a la fecha en que salga la

sentencia, sobre las cantidades líquidas mencionadas. 6o. - Se realice la ejecución de la sentencia conforme lo señala el artículo 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo" (fl. 90 y 91 cd. ppal.). Su alegato se basó fundamentalmente en que el acto acusado fue expedido con "falsa motivación" y "violación al derecho de audiencia o defensa", pues la causa invocada por la Administración para retirarlo del servicio no existe y además, impuso una sanción sin previa fórmula de juicio, es decir, sin adelantar proceso disciplinario. Finalmente, argumenta que la decisión esconde bajo la figura de la insubsistencia una verdadera "destrucción" que en todo caso obligaba a la exclusión previa del escalafón, dado que los docentes gozan de estabilidad mientras no sean excluidos de él. LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda tras considerar que el acto acusado fue expedido irregularmente al no estar precedido el proceso disciplinario por la conducta imputada al demandante y, además, fundándose en providencia de esta Sala (Exp. 870 de marzo 25 / 92, Consejera Ponente Doctora Dolly Pedraza de Arenas) en la cual se afirma que el retiro del servicio de un docente escalafonado a través de la insubsistencia sólo procede en los casos expresamente previstos por el artículo 68 del Decreto 2277 de 1979, al paso que la destitución presupone precisamente que el docente esté inscrito en la carrera, esto es escalafonado, y por tanto su retiro del servicio solo puede hacerse previa

exclusión del escalafón. Luego es un error de la administración entender que "la suspensión en el escalafón hasta por seis (6) meses" sanción que determina "la pérdida de los derechos y garantías de la carrera docente por igual término", tiene el mérito de "excluir" así sea temporalmente del servicio al sancionado. EL CONCEPTO FISCAL Estima la Doctora Fiscal Quinta del Consejo de Estado que debe mantenerse la sentencia consultada, fundándose en que el acto acusado contradice el mandato del artículo 55 del Decreto 2277 de 1979 pues la sanción que se impuso debió ser consecuencia de un procedimiento disciplinario, pues la "suspensión del escalafón" es una sanción distinta de la "exclusión" del mismo y por tanto esta última no se sujetó a lo ordenado en la citada norma. Procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES: La Sala ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en casos semejantes al que se estudia, como el citado por el Tribunal en la sentencia consultada. Los docentes escalafonados solo pueden ser desvinculados del servicio por insubsistencia en los casos previstos en el artículo 7 del Decreto 2277 de 1970, es decir, cuando el nombramiento ha sido ilegal por no cumplir las estipulaciones fijadas en los artículos 5 y 6 del mismo decreto. La regla general indica que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de retiro forzoso. En el caso de autos claramente se observa que el Ministerio de Educación

interpretó erróneamente el alcance de la norma que establece la sanción de suspensión en el escalafón hasta por 6 meses y debido a ello estimó que por virtud de la suspensión el señor Ignacio Castro había perdido todos los derechos y garantías que ofrece la carrera docente, durante el término de la suspensión y procedió a declararlo insubsistente. Pero es obvio que con la suspensión por un determinado tiempo, que no puede pasar de 6 meses, no se pierde el derecho a la estabilidad, es decir, a no ser retirado del servicio sin haber sido excluido del escalafón. Lo contrario significaría dejar sin efectos el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979 y volver definitiva una sanción temporal. Los derechos y garantías que el educador pierde como consecuencia de la sanción de suspensión son aquellos que no tienen que ver con su estabilidad en el cargo. Analizando la motivación de la resolución acusada, observa la Sala que, como lo dice el Tribunal, el actor pudo haber incurrido en conductas sancionables con la exclusión del escalafón; pero como el Ministerio optó por la figura de la insubsistencia, que no le estaba permitida por tratarse de un educador escalafonado, el acto que la declaró es nulo y en consecuencia el fallo consultado merece confirmación. Habrá de adicionarse sin embargo, para ordenar que la administración descuente de las sumas que pague como restablecimiento del derecho, lo que el señor Castro Granados hubiere recibido de entidades públicas, en acatamiento a la prohibición Constitucional prevista en el artículo 64 de la anterior Constitución y en el 128 de la actual. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia consultada, proferida el 26 de enero de 1993 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso iniciado por el señor Ignacio Castro Granados. Adiciónase dicha sentencia en el sentido de ordenar que de las sumas que correspondan a la actora se descuente cuanto haya recibido en el mismo lapso, del erario público o de entidades en que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo lo percibido por concepto de pensión de jubilación y los emolumentos que por expresa autorización legal puedan devengar los docentes conjuntamente con ella.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y UNA VEZ EJECUTORIADA

ESTA PROVIDENCIA, DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día siete (7) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Dolly Pedraza de Arenas Joaquín Barreto Ruiz Presidente Clara Forero de Castro Álvaro Lecompte Luna (Ausente) Carlos Arturo Orjuela Góngora Diego Younes Moreno (Aclara Voto) Eneida Wadnipar Ramos Secretaria PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / DOBLE ASIGNACION - Inexistencia / ANALOGIAImprocedencia - (Aclaracion de Voto) Las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma

en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El Juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Aclaración de voto: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 8057

Actor: IGNACIO CASTRO GRANADOS Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar la sentencia de primer grado se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de

la Constitución Nacional.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la Jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios".

"La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad ,jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1o. del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". "La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación

legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio..." (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca) (Esta tesis se reiteró en el Expediente No. 40.878, Ponente:

H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R., marzo 11 / 87; de igual manera, en el exp. No. 29629, Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G., junio 5 / 84; en el Exp. No. 35949, Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S., octubre 15 / 85; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada

del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (Art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como

bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento, Carlos Arturo Orjuela Góngora